Radicación n.° 68291 JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Magistrado ponente STL12910-2016 Radicación n.° 68291 Acta 33 Bogotá, D.C., siete (7) de septiembre de dos mil dieciséis (2016). Decide la Corte la impugnación interpuesta por MARTHA PATRICIA FORERO QUINTANILLA contra la providencia dictada por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, el 21 de julio de 2016, dentro de la acción de tutela que promovió la parte recurrente contra la SECRETARÍA GENERAL DE LA ALCALDÍA MAYOR DE BOGOTÁ D.C., el MINISTERIO DE TRABAJO y el DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA.
I.
ANTECEDENTES La peticionaria presentó acción de tutela solicitando la protección de sus derechos fundamentales al trabajo, al mínimo vital, a la «protección laboral reforzada», al «reconocimiento del retén social», al debido proceso, a la igualdad y al de petición, los cuales considera vulnerados por las autoridades cuestionadas. Para el efecto, expuso que el 14 de enero de 2013 fue vinculada a la planta temporal de la Secretaría General de la Alcaldía Mayor de Bogotá a través de la Oficina de la Alta Consejería para los derechos de las Víctimas, la Paz y la Reconciliación (ACDVPR); nombramiento que por las necesidades del servicio fue prorrogado hasta el 30 de junio de 2016.
Manifestó es psicóloga «con estudios en intervención sistémica» con una experiencia laboral de 13 años de los cuales 8 específicamente están relacionados con personas víctimas del conflicto armado interno en Colombia. Señaló que toda vez que padece de tendinitis múltiple de miembros superiores, bursitis de hombro, epicondilitis lateral, síndrome del túnel carpiano y síndrome de manguito rotatorio, requirió el 26 de mayo de 2016 con memorando 3-2016-19407 a la Subdirección de Talento Humano varios documentos a fin de realizar el proceso de calificación de origen de su enfermedad ante la EPS Famisanar, sin que la accionada hubiese entregado la totalidad de los documentos peticionados, a la fecha de presentación de la acción. Por otra parte, expuso que su núcleo familiar el cual se encuentra a su cargo, está constituido por su hija XXX y su madre Guillermina Quintanilla Martínez, quien tiene setenta años y se encuentra en controles dado que padeció de cáncer de mama.
Refirió que el 12 de mayo del presente año, con número 1-2016-22545 solicitó a la cuestionada Secretaria General la prórroga de su nombramiento como funcionaria de la planta temporal, sin que a la fecha de la presentación de la acción la citada entidad haya dado respuesta de fondo a su solicitud, toda vez que se le dio una respuesta dilatoria en la que se le mencionó que «se encontraba analizando el tema y que por tal motivo [su] solicitud sería resuelta dentro de los quince (15) días hábiles contados a partir de la fecha del vencimiento de [su] petición», a más que con escrito del 22 de junio de 2016 reiteró su pretensión de estabilidad reforzada a fin de que no se le desvinculara del cargo en el que fue nombrada, sin que fueran tomadas las medidas efectivas en aras de causarle un perjuicio, lo que dio lugar al fenecimiento de la planta temporal el 30 de junio de 2016 sin que fueran resueltas sus peticiones de fondo, pese a que el sindicato Sintravíctimas el cual reúne a los empleados temporales de la Secretaría General de la Alcaldía Mayor de Bogotá, relacionó su nombre como «funcionaria en proceso de calificación de origen por enfermedad laboral».
Relató que la Secretaría de la Alcaldía Mayor de Bogotá en virtud de la Resolución No. 322 del 30 de junio de 2016 realizó unos nombramientos «en lo que denomina su ‘Planta Transitoria’ donde claramente tiene en cuenta a funcionarios que estaban nombrados, hasta el día 30 de junio de 2015 en la Planta Temporal y que también hacen parte del retén social», y donde aduce la actora no fue incluida y por ende tal proceder se constituye en un despido indirecto, en tanto que no se les permitió presentar sus hojas de vida a la nueva planta sin tener en cuenta que se debe dar continuidad a la atención de las víctimas del conflicto armado.
Por lo anterior, solicitó el amparo de sus derechos fundamentales invocados y como consecuencia de ello se ordene a la accionada Secretaria de la Alcaldía Mayor de Bogotá, reconocer su «situación de protección y estabilidad laboral reforzada e incluir [su] nombre dentro de la Resolución No. 322 del 30 de junio de 2016, mediante la cual se realizan unos nombramientos en la Planta Transitoria del dicha dependencia, teniendo en cuenta que [cumple] con los parámetros legales para ser beneficiaria del denominado retén social.
Como consecuencia de lo anterior se sirva mantener su vinculación laboral en un empleo de igual o superior jerarquía, sin solución de continuidad desde el 1º de julio de 2016 garantizando igualmente el derecho a la igualdad». TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante auto del 8 de julio de 2016, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, luego de admitir la acción de tutela ordenó dar traslado a las autoridades accionadas y vinculadas, para que ejercieran el derecho de defensa.
Dentro del término del traslado tanto el Departamento de la Función Pública como el Ministerio de Trabajo se opusieron a la prosperidad de la acción, al considerar que carecen de legitimación en la causa por pasiva. Por su parte, la Alcaldía Mayor de Bogotá, afirmó que en cuanto al derecho de petición de fecha 12 de mayo de 2016 con número de radicado 1-2016-22545, la Subdirectora de Talento Humano le comunicó a la actora con respuesta 1-2016-22545, la imposibilidad de formalizar como planta definitiva la planta temporal de la cual hacía parte la actora, en razón a la transitoriedad de la misma que «en su mayoría están asociados a proyectos de inversión para cumplimiento de metas y programas del anterior Plan de Desarrollo ‘Bogotá Humana’ [que] terminan con el citado plan y que por tanto los mismos se extinguen con él»; por otra parte que el 30 de junio de 2016 culminó la planta temporal de la Secretaría General de la Alcaldía Mayor de Bogotá y que fue creada mediante Decreto 604 de 2012 y culminó «a causa legal y objetiva como lo es el vencimiento del término para el cual se creó», en razón a que estaba asociado a los «proyectos de inversión para el cumplimiento de metas y programas del Plan de Desarrollo BOGOTÁ HUMANA el cual finalizó el pasado 30 de junio, este sentido las actividades y funciones asociadas que dieron origen a la creación a estos empleos temporales terminaron con el plan y no pueden ser objeto de prórroga ya que las mismas se extinguieron con él».
Finalmente, en virtud de la sentencia del 21 de julio de 2016, amparó el derecho de petición de la tutelante en relación a la solicitud de fecha 22 de junio de 2016, en cuanto a las demás pretensiones negó el amparo suplicado al considerar que no se cumple con el requisito de subsidiaridad como quiera que debe iniciar las acciones legales a fin de debatir la cuestionada Resolución No. 322 del 30 de junio de 2016.
IMPUGNACIÓN Inconforme con la anterior decisión, la accionante la impugnó tal como consta a folios 145 a 146 del cuaderno principal, en virtud del cual insiste en el amparo de las prerrogativas invocadas, es decir en la estabilidad reforzada y por aducir ser beneficiaria del retén social, máxime por cuanto señala que la señora María Yolanda Vivas Carranza quien se encuentra en el mismo trámite de calificación por enfermedad laboral fue vinculada a la nueva planta transitoria de la accionada.
CONSIDERACIONES La Constitución de 1991 consagró la acción de tutela como uno de los mecanismos para garantizar la eficacia de los derechos fundamentales. De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política y los decretos que reglamentaron su ejercicio, la acción de tutela fue establecida para reclamar, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten lesionados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos expresamente previstos por la ley, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
Revisado el caso que nos ocupa y las documentales que obran en el expediente, considera la Sala que la impugnación que presenta la accionante, no está llamada a prosperar. Al respecto, es claro que la accionante Martha Patricia Forero Quintanilla cuestiona esencialmente que si bien el 30 de junio de 2016 finalizó la planta temporal de la Secretaría General de la Alcaldía Mayor de Bogotá creada en virtud del Decreto 604 de 2012, lo cierto es que se creó una nueva plata transitoria por medio de la Resolución No. 322 del 30 de junio de 2016, en la cual no fue tenida en cuenta, pese a que con antelación presentó dos derechos de petición requiriendo la aplicación del retén social como beneficiaria del retén social o estabilidad laboral reforzada por encontrarse en proceso de calificación de la enfermedad que padece.
Para el efecto, el expediente da cuenta que la actora fue nombrada en virtud de la Resolución No. 071 del 11 de enero de 2013 en el cargo de profesional especializado, Código 222, Grado 25 de la Alta Consejería para los Derechos de las Víctimas la Paz y la Reconciliación «empleo de carácter temporal en la planta de personal de la Secretaría General de la Alcaldía Mayor de Bogotá D.C.», del cual tomó posesión mediante Acta No. 021 del 14 de enero de igual año; el cual desempeñó hasta el 30 de junio del presente año dado que fue prorrogada la planta de personal mediante sucesivos Decretos Distritales hasta la citada fecha.
Asegura que lo anterior se vio agravado porque la Secretaría General de la Alcaldía Mayor de Bogotá creó una nueva plata transitoria mediante la Resolución No. 322 del 30 de junio de 2016, donde omitió tenerla en cuenta en las nuevas vacantes, pese a que tenía derecho a ser nombrada en una de las nuevas plazas, en virtud a la protección laboral reforzada de la cual aduce gozar por ser beneficiara del retén social por encontrarse en estado de calificación de las enfermedades que padece.
Conforme lo anterior, es posible colegir que en razón a que el nombramiento de la actora se dio para proveer un empleo temporal de la Secretaría General de la Alcaldía Mayor de Bogotá, asociado al proyecto de inversión para el cumplimiento de metas y programas del «Plan de Desarrollo BOGOTÁ HUMANA» el mismo finalizó el 30 de junio de 2016, con ocasión al vencimiento del término de su creación, es decir por una causa legal se dio el fenecimiento de todos los nombramiento realizados en los empleos temporales de la Secretaría cuestionada, lo que conllevó a que la actora quedara desvinculada laboralmente.
De acuerdo con lo anterior, queda en evidencia que el retiro de la petente no se produjo a causa de una situación particular ya que la manera en que sucedieron las cosas deja ver con claridad que ello escapó a la voluntad de la autoridad accionada, pues la desvinculación laboral de la servidora ocurrió ante la expiración del plazo del cargo temporal ocupado por la señora Forero Quintanilla.
Así mismo y contrario a lo advertido por la actora, se observa que no es tampoco beneficiaria de la figura del retén social, pues independiente de que demostrara encontrase en estado de calificación la enfermedad que padece, lo cierto es que no cumple con los requisitos para ser beneficiaria del retén social que consagra la Ley 790 de 2002, como quiera que dicha normatividad fue expedida para reglamentar los parámetros que deben tenerse en cuenta dentro del proceso de renovación de la administración pública de las entidades que pertenecen a la rama ejecutiva, dentro de las cuales, evidentemente, no se encuentra incluida la Secretaría General de la Alcaldía Mayor de Bogotá, dado que no se encuentra en liquidación, tal como lo prevé la citada norma.
De otra parte y toda vez que la accionante reprocha no haber sido llamada a ocupar una de las nuevas plazas creadas en la nueva planta transitoria de la Secretaría General de la Alcaldía Mayor de Bogotá dispuesta en la Resolución No. 322 del 30 de junio de 2016, pues considera que tenía prevalencia sobre los demás aspirantes, en atención a que es beneficiaria del retén social, considera la Sala que la presente acción no está llamada a prosperar, por cuanto, la determinación sobre la procedencia de las pretensiones que aquí se reclaman son asuntos que en manera alguna son de competencia del juez de tutela, a quien no le es dado arrogarse funciones que competen a otras autoridades, sino que estos pronunciamientos se logran mediante las acciones o recursos conducentes, donde sea el juez competente el que indique si le asiste o no la razón al peticionario, y en este orden de ideas mal podría predicarse vulneración de derecho fundamental alguno, en tales condiciones.
Lo anterior, máxime cuando no es la acción de tutela el mecanismo idóneo para obtener que la nulidad de la Resolución No. 322 del 30 de junio de 2016 por medio de la cual se creó la nueva planta transitoria de la Secretaría General de la Alcaldía Mayor de Bogotá, por ser este un asunto de exclusivo conocimiento del juez natural, es decir ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo ante quien la actora debe instaurar la respectiva acción de nulidad y restablecimiento del derecho, siendo ese el escenario indicado para abogar por las garantías peticionadas, donde incluso puede obtener la suspensión provisional de la actuación censurada, sin que pueda el juez constitucional suplir ni desplazar la actividad judicial que por disposición legal le es asignada al juez natural, teniendo en cuenta la naturaleza residual y subsidiaria de la acción de amparo.
Así las cosas, como quiera que la accionante cuenta con otro mecanismo de defensa judicial, lo que, conforme al numeral 1° del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, es causal de improcedencia de este amparo, habrá de confirmarse la decisión de primera instancia proferida por el juez constitucional. Finalmente, en cuanto al derecho a la igualdad que encuentra vulnerado la accionante, no acreditó que la señora Vivas Carranza quien fue nombrada por parte de la autoridad cuestionada en virtud de la Resolución No. 322 del 30 de junio de 2015 debido a está en proceso de calificación de una enfermedad laboral, se encuentre bajo los mismos supuestos fácticos y normativos que ella ya que, debe recordarse que quien alega la vulneración de su derecho fundamental a la igualdad, se encuentra obligado a acreditar que los hechos que motivan su petición guardan identidad con los ocurridos a otra persona o personas, con el fin de que el juez constitucional tenga la posibilidad de verificar efectivamente el trato diferencial ante situaciones idénticas, y de esta manera poder determinar con certeza, si existió o no la vulneración alegada.
Conforme los anteriores argumentos habrá de confirmarse la sentencia impugnada. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR el fallo de tutela proferido por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, el 21 de julio de 2016, dentro de la acción instaurada por MARTHA PATRICIA FORERO QUINTANILLA en contra de la SECRETARÍA GENERAL DE LA ALCALDÍA MAYOR DE BOGOTÁ D.C., el MINISTERIO DE TRABAJO y el DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA.
SEGUNDO: COMUNICAR a los interesados en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
TERCERO: ENVIAR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 13