CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 68661 LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado ponente STL12899-2016 Radicación n.° 68661 Acta 33 Bogotá, D. C., siete (7) de septiembre de dos mil dieciséis (2016). Resuelve la Corte la impugnación interpuesta por YADIRA ESPERANZA ZÚÑIGA LÓPEZ y por el tercero con interés MIGUEL ÁNGEL ÑUSTES MEJÍA contra el fallo proferido por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán el 10 de agosto de 2016, dentro de la acción de tutela que la primera de las citadas interpuso contra la PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN y la UNIVERSIDAD DE PAMPLONA.

Previo a decidir lo pertinente, se aceptan los impedimentos manifestados por los Doctores JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ y FERNANDO CASTILLO CADENA. I.

ANTECEDENTES La accionante fundó su petición de amparo en los siguientes hechos: Que mediante Resolución 040 de 2015, la Procuraduría General de la Nación convocó a concurso público y abierto de méritos para el nombramiento de funcionarios en propiedad; que se inscribió para el cargo de procurador judicial II, en la Procuraduría Delegada para el Ministerio Público en Asuntos Penales; que el 13 de septiembre de 2015, se realizó la prueba de conocimientos y la prueba comportamental, cuyos resultados fueron publicados el 7 de octubre de 2015, en donde obtuvo un puntaje de 62.69, por lo que fue excluida del concurso; que el 9 de octubre de 2015, presentó reclamación ante la Procuraduría en la que solicitó la revisión del puntaje que le fue asignado, al considerar que «el contenido de la prueba de conocimientos y la forma como fueron diseñadas las preguntas, no es factible realizar una verdadera evaluación de los conocimientos requeridos, capacidad de análisis y pensamiento crítico de los concursantes», sumado a que no le facilitaron el cuadernillo de preguntas con las respectivas respuestas, con el fin de determinar si hubo falencias en su elaboración y calificación; que por Resolución 001405 del 3 de noviembre de 2015, se dio respuesta a su reclamación en el sentido de confirmar el puntaje dado a la prueba de conocimientos, pero sin informar naca acerca de la exclusión de algunas preguntas que eran «ambiguas y mal redactadas».

Que existe concepto «psicométrico, técnico jurídico, identificación de falencias en la construcción de preguntas, seguridad y marco normativo del concurso», realizado por el profesor Rodrigo Alfaro, que demuestra que las «preguntas presentaron irregularidades en su composición gramatical y sintáctica y en la construcción técnico jurídica de las pruebas correspondientes al concurso abierto de méritos para proveer los cargos de procuradores judiciales I y II», y que las acciones ordinarias no son eficaces para evitar un perjuicio irremediable porque el proceso de selección se encuentra en curso y en tal sentido «se necesita una medida de protección inmediata».

Que el acuerdo que reglamentó el concurso no establece la posibilidad de excluir, adicionar o modificar los criterios de calificación de la prueba de conocimiento, «por lo que está probado que las accionadas han vulnerado sus derechos fundamentales, dado que como aspirante al concurso se acogió a unas reglas y a unas condiciones que estaban pactadas al momento de su inscripción al concurso las cuales fueron modificadas unilateralmente por las accionadas, modificación que consistió en la exclusión de los ítems 1 y 28 luego de la aplicación de la prueba de conocimientos, situación que ni siquiera ha sido puesta en conocimiento público para los aspirantes sólo a aquellos a quienes dieron respuesta a derecho de petición »; que el desconocimiento de cuáles fueron las preguntas que contestó de manera correcta y cuales fueron excluidas de la prueba «genera la necesidad de recalificación de su prueba de conocimiento s», para garantizar los derechos a la información y publicidad.

Estimó quebrantados sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, a la información, a la publicidad, a la imparcialidad, a la legalidad, al trabajo, al acceso a cargos públicos, así como el principio de confianza legítima, por lo que solicitó que se ordenara a la Procuraduría General de la Nación y a la Universidad de Pamplona lo siguiente: (i) tener como válidas las preguntas 1 y 28 del componente general de la prueba de conocimientos, excluir las preguntas 1, 2, 3, 8, 9, 12, 28, 36, 39, 40, 44, 58, 60, 66 y 76 de la convocatoria n.º 004-2015, así como las preguntas 41, 42, 43, 44, 45, 95 y 97 de la convocatoria n.º 011-2015, y las preguntas 38, 49, 51, 57, 74, 76 y 99 de la convocatoria n.º 007-2015;

(ii) recalificar la prueba de conocimientos; (iii) suspender el contrato interadministrativo celebrado entre las entidades accionadas, mientras se revisa nuevamente la prueba de conocimiento; (iv) abstenerse de destruir el material contentivo de la prueba de conocimiento y comportamental; (v) publicar en la página web de la Procuraduría la información relacionada con la exclusión de las preguntas 1 y 28 de la prueba de conocimientos, y (vi) decretar, como medida provisional, la suspensión del concurso de méritos «hasta que se adopte una decisión en esta acción constitucional y se dé cumplimiento a la misma por parte de las accionadas».

TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante proveído del 21 de julio de 2016, el Tribunal Superior de Popayán admitió la acción, ordenó la notificación y el traslado correspondiente y negó la medida provisional solicitada por la accionante. La Universidad de Pamplona se opuso a la prosperidad de la protección reclamada, pues realizó las actuaciones necesarias para dar cumplimiento a las etapas del concurso, sin incurrir en actuación u omisión alguna de la que pudiera predicarse la vulneración de derechos fundamentales, y garantizó la posibilidad de interponer reclamaciones frente a los resultados de cada una de las fases, sumado a que con posterioridad a la aplicación de la prueba de conocimiento «se determinó no tener en cuenta dos preguntas las cuales la mayoría de la población y la aspirante contestaron de manera errónea las cuales fueron la 1 y 28», en cumplimiento de los criterios de calificación y la utilización de métodos y herramientas estadísticas que existen para el efecto.

Finalmente precisó que para el diseño y construcción de las pruebas escritas se adelantaron varias jornadas de trabajo con personas expertas en la materia y con delegados de la Procuraduría, con el objeto de definir el objeto de evaluación, las competencias por perfil, ejes temáticos, categorías cognitivas, tipo de preguntas y metodología, por lo que «la Universidad certifica que se han aplicado los métodos de validación de preguntas cerradas, para lo cual se diseñaron las herramientas idóneas de verificación y los talleres de expertos para aprobación de cada ítem de pregunta y las clave de respuesta, de conformidad con lo previsto en el artículo 210 del Decreto Ley 261 de 2000».

La Procuraduría General de la Nación sostuvo que la acción de tutela no era el mecanismo procedente para controvertir los actos administrativos expedidos en el concurso de méritos, por existir las acciones ordinarias ante la jurisdicción contenciosa administrativa. Indicó que la exclusión de las preguntas 1 y 28 de la prueba de conocimientos fue en ejercicio de la facultad permitida a la luz de lo señalado por la Corte Constitucional en sentencia SU 617 de 2013 y el Consejo de Estado en providencia del 1 de junio de 2016, radicado 76001-23-33-000-2016-00294-01.

Por sentencia del 10 de agosto de 2016, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán negó el amparo por incumplimiento del requisito de la subsidiaria connatural de esta acción, al verificar que «los mecanismos ordinarios de defensa judicial con los que cuenta la accionante resultan además de idóneos, expeditos», y su desconocimiento «implicaría ir en contravía de la naturaleza misma de la acción, la cual no está diseñada para remplazar trámites judicial que ya tienen establecido su propio mecanismo judicial, habida cuenta de su carácter residual y no paralelo, ni como oportunidad para dar paso al inicio de procesos alternativos o restitutivos de los ordinariamente establecidos, ni para modificar las reglas que fijan los diversos ámbitos de competencia de otras autoridades o normas de obligatorio cumplimiento».

IMPUGNACIÓN La accionante adujo que con las pruebas allegadas se demostraron las irregularidades en la calificación de la prueba de conocimientos, así como el perjuicio irremediable que se le está causando con la materialización de los nombramientos de las personas que conforman la lista de elegibles para lo cual reiteró los principales argumentos expuestos en el escrito de tutela.

Por su parte el tercero con interés Miguel Ángel Ñustes Mejía afirmó que las acciones ordinarias ante la jurisdicción contenciosa administrativa no son eficaces para controvertir las decisiones adoptadas al interior del concurso de méritos, dado la demora en su trámite y resolución, y que fue un hecho notorio que con anterioridad a la aplicación de la prueba de conocimientos, los cuadernillos fueron divulgados de forma ilegal, lo que suponía la vulneración de las garantías constitucionales.

CONSIDERACIONES La jurisprudencia constitucional ha sido consistente en establecer que la solicitud de amparo sólo procede cuando el accionante haya agotado oportunamente todos y cada uno de los recursos o medios de defensa previstos por el legislador para obtener la protección de los derechos presuntamente vulnerados. En ese sentido, el numeral 1° del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 dispuso que la acción de tutela no procede «cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante» De tal manera, dicho mecanismo no constituye una instancia alternativa de los procedimientos ordinarios, de índole administrativo o judicial, que la Constitución y la ley tienen establecidos para garantizar los derechos de las personas, pues tal evento constituiría una inadmisible intromisión en la actuación de los funcionarios a quienes previamente el legislador les ha otorgado la competencia para resolver los litigios.

En lo que tiene que ver con los concursos de mérito, en múltiples oportunidades se ha señalado la imposibilidad de que a través de esta excepcional vía se modifiquen las reglas y etapas de una convocatoria, se imponga una nueva verificación del cumplimiento de requisitos, una reevaluación de la documental aportada para efectos de ser calificada, se ordene la inclusión en lista de admitidos, o cualquier otra nueva situación no prevista desde el inicio, pues para ello se encuentran establecidos legal y constitucionalmente otros procedimientos.

En el caso bajo estudio, pretenden los impugnantes que a través de esta vía se ordene la suspensión del concurso de méritos adelantado por la Procuraduría General de la Nación, mientras se realiza la recalificación de la prueba de conocimientos. Las anteriores pretensiones se fundamentan en que algunas preguntas de la prueba de conocimientos no se acompasaron con los ejes temáticos de la cartilla de orientación y fueron mal formuladas por no seguir las reglas de sintaxis y semántica, sumado a que el cuadernillo de preguntas fue divulgado ilegalmente antes de la aplicación de la prueba.

No obstante, acorde con lo expuesto, considera esta corporación que las pretensiones elevadas resultan improcedentes, puesto que las discusiones que surjan dentro de los procesos de selección escapan del ámbito de la acción de tutela y deben ser planteadas a través de las acciones pertinentes ante la jurisdicción contenciosa administrativa, trámite en el que los recurrentes pueden solicitar que se practiquen las pruebas que conduzcan a demostrar las irregularidades que le atribuyen a la aplicación de la prueba de conocimientos, con pleno respeto del derecho de defensa de la contraparte.

Así mismo, importa señalar que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho es un mecanismo idóneo y eficaz para controvertir el acto administrativo que excluyó a la accionante del concurso, dada la facultad de solicitar las medidas cautelares reguladas en los artículos 229 y siguientes del Código Procesal Administrativo y de lo Contencioso Administrativo que, por sí mismas, representan un medio judicial expedito para la protección de los derechos que se estiman vulnerados.

En torno a la presunta divulgación de la prueba de conocimientos, debe indicarse que esta sala, tuvo la oportunidad de pronunciarse sobre un asunto de similares características, a través de la sentencia CSJ STC4795-2015, en la cual expuso: (…) la petición de salvaguarda está llamada al fracaso, pues de los elementos de convicción obrantes en las presentes diligencias se observa que de haber ocurrido la filtración denunciada en el líbelo constitucional y que con ocasión de ella hubieren resultado lesionados los intereses de los accionantes y coadyuvantes, -circunstancia esta que no ha sido acreditada en el trámite-, en todo caso los afectados tienen una vía judicial idónea para ventilar ante la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo la situación y procurar el restablecimiento de sus derechos.

En efecto, tomando en consideración que la Sala Administrativa dispuso mediante comunicado difundido en la página de la rama, que el examen aludido sería de todas formas efectuado en la fecha programada por no estar comprobado el fundamento fáctico de las denuncias sobre filtración; que este fue practicado el 7 de diciembre de 2014; y que los resultados ya fueron publicados, dependiendo del obtenido por cada participante, a su alcance está el medio judicial aludido a espacio, para solicitar la invalidación del examen o la exclusión de quienes se hubieren beneficiado del eventual conocimiento anticipado del cuestionario respectivo, previo el cumplimiento de las exigencias pertinentes.

En conclusión, al no estar demostrada la acción u omisión imputable a las entidades accionadas, que vulnere o ponga en inminente riesgo los derechos invocados por la promotora del amparo y por existir acciones frente a los reparos aducidos que podría hacer valer ante la jurisdicción correspondiente, habrá de confirmarse el fallo de tutela impugnado.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado, por las razones expuestas en precedencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR a los interesados a través de telegrama o por cualquier otro medio expedito.

TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 3