Radicación n.° 70705 JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Magistrado ponente STL1287-2017 Radicación n.° 70705 Acta 03 Bogotá, D. C., primero (01) de febrero de dos mil diecisiete (2017). La Sala resuelve la impugnación interpuesta por ORLANDO ARTURO MORA MEDINA contra la decisión del 24 de noviembre de 2016, emitida por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, D. C., dentro de la acción de tutela promovida contra la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL, LA UNIVERSIDAD DE PAMPLONA y la SECRETARÍA DISTRITAL DE HACIENDA.
I.
ANTECEDENTES Orlando Arturo Mora Medina instauró acción de tutela con el propósito de obtener el amparo de sus derechos fundamentales a debido proceso, a la igualdad, al trabajo, al libre acceso a los cargos públicos y a la participación en los concursos públicos de méritos, presuntamente vulnerados por los accionados. Refiere el accionante, que: 1) La Comisión Nacional del Servicio Civil con el fin de proveer las vacantes definitivas de los empleos de carrera de planta de personal administrativo de la Secretaria Distrital de Hacienda, convocó a concurso abierto de méritos. 2) Que compró el PIN No 463m1r4653 y se inscribió para participar en el número de empleo OPEC-212824 Profesional Especializado, código 222, grado 27 ubicado en la Subdirección de Financiamiento con otras entidades de la Dirección Distrital de Crédito Público y, en la página de la Comisión del Servicio Civil se publicó los requisitos de experiencia y estudio, propósito del empleo, las funciones del cargo, entre otras. 3) Que la CNSC contrató para la realización del proceso de selección a la Universidad de Pamplona. 4) Que la Secretaría Distrital de Hacienda con oficio 2015EE255497 remitió a la CNSC el 14 de septiembre de 2015 la matriz de los contenidos de los Ejes Temáticos de las 806 vacantes correspondiente a la convocatoria 328. 5) Que la prueba de competencias básicas, funcionales y comportamentales, fue presentada el 24 de julio de 2016 y los resultados el 26 de agosto de 2016 a través de la página web de la CNSC, contando los aspirantes con el derecho a presentar reclamación entre el 29 de agosto y el 2 de septiembre de 2016. 6) Que dentro del término establecido por CNSC y el operador logístico Universidad de Pamplona, presentó el 29 de agosto de 2016, debidamente sustentadas las objeciones a las preguntas 12,13,29,32,35,82,85,95 y 96 de la prueba de competencias básicas y competencias funcionales. 7) Que se especificó el incumplimiento legal y técnico de las inconsistencias presentadas.
Ya sea, por preguntas que no cumplen con lo pactado en la guía de orientación del aspirante, preguntas no relacionadas con las funciones del cargo. 8) Que en el radicado No 500941 del 29 de agosto de 2016, presentada a la CNSC y el operador logístico Universidad de Pamplona se solicitó retirar de la prueba y proceder a modificar el modelo de calificación establecido para la OPEC No 212824. 9) Que el 27 de septiembre de 2016, la Universidad de Pamplona respondió la reclamación contra los resultados de la prueba de competencias básicas y funcionales, ratificando la calificación obtenida, informando que contra esa decisión que resuelve la reclamación no procede ningún recurso quedando en firme la misma.
TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante proveído del 10 de noviembre de 2016, el a quo admitió la acción de tutela, ordenó notificar a los accionados, con el fin de que ejercieran sus derechos de contradicción y defensa. La Universidad de Pamplona, sostuvo que las pruebas aplicadas para el proceso de selección de personal de la Secretaría Distrital de Hacienda, contó con la suficiente rigurosidad técnica y metodológica que permite indicar que los instrumentos de evaluación aplicados tenían un alto nivel de calidad y permitió la objetividad en la evaluación requerida en ese tipo de procesos.
En relación a la recalificación dijo que « […] de acuerdo con el protocolo de calificación de las pruebas previamente aprobado por la Comisión Nacional del Servicio Civil (CNSC), las respuestas dadas por cada uno de los aspirantes son capturadas mediante un proceso de lectura electrónica en el que tanto la lectura óptica como los archivos generados son depurados y auditados hasta eliminar cualquier fuente de error.
Resultado con el que luego se realiza un proceso de validación de las preguntas aplicadas y posteriormente se pasa a la calificación (…) [… ] la puntuación final de un aspirante se obtiene mediante una ecuación directamente proporcional al número de preguntas contestadas correctamente, sino que está en función del proceso de calificación explicado anteriormente, por lo que conocer el número de preguntas correctas e incorrectas obtenidas por un aspirante en la prueba, no le permitirá obtener de manera directa y por sus propios medios […]».
(fls. 73 a 93) Por su parte, la Comisión Nacional del Servicio Civil, dijo que la acción de tutela era improcedente, por cuanto el actor cuenta con otros mecanismos de defensa para defenderse frente a cualquier amenaza a una posible vulneración de sus derechos fundamentales. Surtido el trámite de rigor, la Sala cognoscente de este asunto constitucional en primer grado, mediante decisión del 24 de noviembre de 2016, negó el amparo deprecado, al considerar que: « […] fue excluido de la convocatoria por no acceder al puntaje mínimo aprobatorio dentro de la prueba de competencias básicas, funcionales y comportamentales, siendo de público conocimiento con antelación a la prueba todos los aspectos conceptuales que sería (sic) evaluados y los ejes temáticos, conforme a la cartilla de guía del aspirante, sin que se advierte que éstos pudieran dar lugar a preguntas ambiguas o conducentes a error, como lo indica el actor».
(fls. 115 a 121) IMPUGNACIÓN Inconforme con la anterior decisión, el señor Orlando Arturo Mora Medina la impugnó, para lo cual expuso que el a quo incurrió en un error de derecho por una indebida interpretación, ya que no se tuvo en cuenta que se incorporaron en la prueba preguntas « […] que no estaban contemplados en los contenidos de los ejes temáticos convocados, publicados y que hacían parte de otros empleos […]».
Sostuvo que el juez de tutela se funda en consideraciones inexactas, al « […] concluir que al publicar lo ejes temáticos por parte de la CNSC y ser conocidos a su respectivo tiempo, es garantía de la confiabilidad del contenido al 100% de los ítems (preguntas) que se derivan de los mismos, y hacen plena parte de los publicados, cuando la Secretaria de Hacienda conceptuó lo contrario».
Solicitó además que, en caso de no accederse a sus pretensiones al momento de decidirse la impugnación, se admita la procedencia de la misma como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable y se suspenda parcialmente la convocatoria 328 de 2015 para la OPEC No212824. Asimismo, retirar de la prueba de competencias funcionales, las preguntas relacionadas en el punto 3 del escrito de tutela.
(fls. 130 a 133) CONSIDERACIONES De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política y a los decretos que reglamentaron su ejercicio, la acción de tutela fue establecida para reclamar, mediante un procedimiento de trámite preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten lesionados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos expresamente previstos por la ley, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se use como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
No hay duda que esta vía sólo procede cuando no exista otro medio de defensa judicial o, existiendo, se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, lo cual evidencia su carácter eminentemente excepcional y subsidiario. En el presente asunto se tiene que el actor a través de este mecanismo preferente, pretende se ordene a las accionadas suspender la convocatoria 328 de 2015 para la OPEC No 221284, retirar la prueba de competencias básicas y competencias funcionales relacionadas en el punto 9 y 10 del escrito, «teniendo en cuenta las objeciones ampliamente soportadas por lo documentos emitidos tanto por la Secretaría Distrital de Hacienda como por la Comisión Nacional del Servicio Civil.
Revisión de fondo de los demás ítems corrigiendo, si es el caso por un tercero experto, la calificación de las pruebas de competencias básicas y funcionales». Al respecto, debe precisarse que las actuaciones que al interior de los concursos de mérito se adelantan, se encuentran reguladas en normas específicas, que establecen las reglas y condiciones a las cuales deben someterse los participantes o concursantes.
Al respecto, la Sala ha precisado que la acción de tutela no fue creada con miras a reemplazar al juez competente, razón por la cual no procede la misma cuando se advierte que el petente cuenta con otro mecanismo judicial para demandar la protección de sus derechos fundamentales, que considera le han sido transgredidos, de suerte que, la competencia del juez de tutela se limita al análisis y verificación del acto por el cual se presume, son violadas o amenazadas las garantías superiores.
En el sub examine, la CNSC abrió la convocatoria No 328 de 2015, establecida para «proveer definitivamente los empleos vacantes pertenecientes al Sistema General de la Secretaría Distrital de Hacienda - Convocatoria No. 328 de 2015– SDH», cuyo proceso de selección, previó las siguientes etapas: 1. Convocatoria y divulgación. 2. Inscripción. 3.
Verificación de requisitos mínimos. 4. Aplicación de pruebas (…) 1. Pruebas para Grupos III y IV 1.0.1 Pruebas sobre competencias básicas y funcionales. 1.0.2 Pruebas sobre competencias comportamentales. 1.0.3 Prueba de entrevista 1.0.4 Valoración de Análisis de Antecedentes 5. Conformación de lista de elegibles. 6. Nombramiento en Periodo de Prueba.
Ahora bien, en lo que respecta a las pruebas a aplicar y su calificación, el artículo 31 del Acuerdo 542 de 2015 estableció: De conformidad con lo previsto en el numeral 3 del artículo 31 de la Ley 909 de 2004, las pruebas o instrumentos de selección tienen como finalidad apreciar la capacidad, idoneidad y adecuación del aspirante y establecer una clasificación de los mismos, respecto de las competencias y calidades requeridas para desempeñar con efectividad las funciones y responsabilidades de un empleo.
La valoración de estos factores se efectuará a través de medios técnicos, que respondan a criterios de objetividad e imparcialidad con parámetros previamente establecidos. Para el desarrollo del presente proceso de selección, las pruebas que se aplicarán para los empleos convocados de los diferentes niveles, se regirán por los siguientes parámetros: Grupo III- Nivel profesional, Técnico y Asistencial Pruebas Carácter Peso Calificación Aprobatoria Competencias básicas y funcionales Eliminatoria 60% 65/100 Competencias Comportamentales Eliminatoria 25% NA Valoración de Antecedentes Clasificatoria 15% NA TOTAL 100% En cuanto a la calificación de las pruebas sobre competencias básicas y funcionales, el artículo 31 ibídem regló lo siguiente: (…) Las pruebas sobre competencias básicas y funcionales, tendrán un carácter eliminatorio, se calificarán numéricamente en escala de cero (0) a cien (100) puntos, con una parte entera y dos (2) decimales y su resultado será ponderado (…) para el Grupo III con base en el sesenta por ciento (60%) asignado a esta prueba, (…) según lo establecido en el artículo 31 del presente Acuerdo.
Bien, considerado lo anterior, en el sub examine, advierte la Sala que el fundamento que respalda la queja constitucional por el petente, no es de aquellos que permita la intervención del Juez constitucional para garantizar la protección de los derechos fundamentales, toda vez que la inconformidad que presenta el señor Mora Medina en relación al criterio establecido en el Acuerdo 542 de 2015 para la calificación de la prueba denominada “Competencias Básicas y Funcionales» establecida para el concurso de méritos en el cual se inscribió, no permite concluir que necesite de un mecanismo de protección inmediata a fin de evitar el quebrantamiento al libre acceso a los cargos públicos, toda vez que, los requisitos que debían cumplir los aspirantes al concurso de méritos de la SDH fueron señalados en la Convocatoria No 328 de 2015, Acuerdo 542 del 2 de julio de 2015, el que fue divulgado en la página web de la Comisión Nacional del Servicio Civil por tanto, conocido por todos los aspirantes.
De igual manera, los parámetros definidos para la puntuación de la prueba de «Competencias Básicas y Funcionales», fue regulada en el referido Acuerdo, los que a su vez fueron explicados de manera puntual por los accionados dentro de la respuesta a la demanda de tutela. En cuanto, a las preguntas objeto de reparo por parte del accionante, las entidades contestaron y aclararon de manera motivada por qué las respuestas indicadas por el demandante no eran acertadas, señalando que « No existe un error como lo quiere mostrar la (sic) reclamante, pues el objetivo de los ítems guarda plena relación con el cargo ofertado, el perfil del empleo, manual de funciones, ejes temáticos y normas concordantes en esta materia.
Nótese que por esta razón se puede concluir que los ítems (enunciado + opciones de respuesta) si incluye toda la información necesaria y suficiente para ser contestado correctamente por alguien que tenga la competencia[footnoteRef:1]». [1: Ver folio 102] Bajo tales argumentos, no advierte el Juez de segundo grado que el reparo de Orlando Arturo Mora Medina en relación a la prueba de « Competencias Básicas y Competencias Funcionales», acredite uno de los presupuestos excepcionales que, de acuerdo a la jurisprudencia permiten la intervención del juez constitucional pues, se itera, la censura de aquella no se sustenta en la aplicación de un criterio discriminatorio o injustificado, sino en cuanto a la regulación específica de los términos y parámetros de la convocatoria, censura que en manera alguna puede entenderse como perjuicio irremediable.
Por tanto, es evidente que en el presente asunto el principio de subsidiariedad de la acción de tutela se torna aplicable ya que, al no constatarse la configuración de un perjuicio irremediable que requiera medidas urgentes ante la inminencia de un daño, la inconformidad que plantea el petente, puede ser demandada a través de otros medios de defensa judicial.
Colofón de lo anterior, ante la existencia de mecanismos judiciales apropiados e idóneos para definir la controversia planteada por el señor Mora Medina, el amparo constitucional deviene en improcedente, sin que, por otra parte, resulte admisible concederlo como mecanismo transitorio, al no haberse demostrado la existencia de un perjuicio irremediable.
Así las cosas, al no existir razón plausible que motive la revocatoria del fallo de primer grado, se impone forzoso proveer su confirmación. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado, por las razones expuestas en precedencia.
SEGUNDO: NOTIFICAR a los interesados a través de telegrama o por cualquier otro medio expedito.
TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 2