PAGE Radicación n.° 68365 FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrado ponente STL12837-2016 Radicación n.° 68365 Acta 33 Bogotá, D. C., siete (7) de septiembre de dos mil dieciséis (2016) Decide la Sala la impugnación interpuesta por la EPS SERVICIO OCCIDENTAL DE SALUD EPS SOS contra el fallo proferido por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali el 7 de julio de 2016, dentro de la acción de tutela que promovió el apoderado de BRIGIT DAIANA RAMÍREZ MONTAÑO contra la DIRECCIÓN EJECUTIVA DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL DE CALI y la OFICINA DE EJECUCIÓN CIVIL MUNICIPAL de la misma ciudad.

I.

ANTECEDENTES La accionante instauró amparo constitucional contra las entidades señaladas, a las que endilgó la vulneración de sus derechos fundamentales al trabajo e igualdad. Relató que mediante Resolución No. 004 del 18 de febrero de 2014 la Oficina de Ejecución de los Juzgados Civiles Municipales de Cali la nombró en provisionalidad en el cargo de escribiente; que estando al servicio de la entidad quedó en estado de embarazo, pero sin importar fue desvinculada el 30 de noviembre de 2015 y su hija nació el 12 de enero de 2016.

Reseñó jurisprudencia en relación a la estabilidad laboral reforzada para las mujeres embarazadas que son despedidas sin previa autorización del Inspector de Trabajo y, solicitó que se ordenara su reintegro al cargo que venía desempeñando y que se le cancele los salarios dejados de percibir desde el 30 de noviembre de 2015 «hasta tres meses después del parto».

II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Con posterioridad a la nulidad declarada por esta Sala; mediante auto del 28 de junio de 2016 la Sala Laboral del Tribunal admitió la acción de tutela, ordenó notificar a los accionados y vinculó a la EPS COMPENSAR, con el fin de que ejercieran los derechos de defensa y contradicción. La Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial señaló que el último nombramiento de la actora fue en Descongestión hasta el 30 de noviembre de 2015, en el cargo de escribiente y que tanto ella como su hija han estado afiliadas al Sistema de Protección Social.

Explicó que en el caso bajo estudio sí existió una razón legal que permitiera la desvinculación de la trabajadora y que quedó demostrado que la misma no se dio por el estado de embarazo de aquella sino debido a la terminación de las medidas de descongestión por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura; en relación a los aportes a la Seguridad Social, agregó que los mismos fueron cancelados durante toda la relación laboral y aún después de su retiro, esto es, hasta marzo de 2016, por lo que no ha vulnerado los derechos fundamentales de la accionante.

Finalmente, aclaró que el reconocimiento de la prestación económica de licencia de maternidad le corresponde a la entidad promotora de salud. Por auto del 30 de junio de 2016 el Tribunal ordenó vincular a la EPS SOS COMFANDI por ser la entidad a la que se encuentra afiliada la accionante y fue ella la que otorgó incapacidades. Asimismo se le solicitó a Brigit Daiana Ramírez Montaño que indicara si le fue reconocida y pagada su licencia de maternidad.

La EPS Servicio Occidental de Salud SOS manifestó que el estado de vinculación de la actora es activo y su empleador ya canceló los aportes correspondientes al mes de junio; que tanto a ella como a la menor, se les están prestando todos los servicios, por lo que solicita la desvinculación del amparo. Frente a la licencia de maternidad manifestó que «a la fecha no ha sido presentada por el empleador en virtud de la ley antitrámite, la solicitud para realizar las validaciones de pertinencia».

Agregó que el 28 de junio el empleador radicó una solicitud «sin embargo, no se entiende por la EPS el objeto de dicha petición, teniendo en cuenta que en el sistema no se evidencia ninguna radicación de la licencia de maternidad, en el derecho de petición (…) tampoco se adjunta prueba de la radicación de la licencia ni en los anexos de la tutela elevada por la accionante se aportó siquiera prueba sumaria de que la EPS tuviera conocimiento de la licencia de maternidad»; que tampoco es claro que en el escrito se indicó que la actora ya no labora para la entidad pero se le siguieron pagando los aportes.

Concluyó que «por parte de la EPS SERVICIO OCCIDENTAL DE SALUD no se ha cancelado licencia de maternidad a la usuaria, teniendo en cuenta que a la fecha no reposa en los aplicativos de la entidad ninguna incapacidad de este tipo radicada por el empleador y no se pudo evidenciar dentro del acervo probatorio de la misma». La EPS COMPENSAR resaltó que la accionante nunca estuvo vinculada a esa entidad, así que pidió que se le desvinculara de la acción por falta de legitimación en la causa por pasiva.

Por fallo del 7 de julio de 2016 el Tribunal Superior de Cali concedió parcialmente el amparo, en tal sentido, ordenó a la EPS Servicio Occidental de Salud que reconociera y pagara la licencia de maternidad de la accionante y desvinculó a la EPS COMPENSAR. Consideró que no era posible acceder al reintegro pretendido por cuanto la decisión de desvincular a la trabajadora en estado de embarazo, obedeció a una razón objetiva, general y legítima, como lo es el hecho de que el empleo en que se desempeñaba se creó con un fin específico y en descongestión, lo que era conocido por ella; que dado el caso particular lo procedente era aplicar la medida de protección sustitutiva, esto es, el reconocimiento de aportes a la seguridad social y el pago de la licencia de maternidad, es así que «LA DIRECCIÓN EJECUTIVA DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL DE CALI, aportó al plenario certificado de aportes al sistema de protección social, acreditando con suficiencia el pago de las cotizaciones (…) en diciembre de 2015, enero, febrero y marzo de 2016.

Igualmente, la EPS SERVICIO OCCIDENTA DE SALUD SOS reconoce que la Dirección Ejecutiva ha efectuado cotizaciones en favor de la accionante hasta junio de 2016, es decir, la accionada ha pagado incluso más aportes que los exigidos para estos casos, que es el pago de aportes hasta que la ex trabajadora (sic) embarazada adquiera el derecho a la licencia de maternidad, y en este caso se le han efectuado los aportes incluso durante el transcurso de su licencia, teniendo en cuenta, como se dijo en líneas precedentes, que tuvo su alumbramiento el 12 de enero de 2016, como ella misma lo refiere en el escrito de tutela.

De otro lado, la EPS SERVICIO OCIIDENTAL DE SALUD SOS, acepta que no ha pagado la licencia de maternidad (…) argumentando que el empleador no ha efectuado la solicitud de la misma en los términos de la ley anti trámites (sic), y que en los anexos de la tutela no se encuentra prueba tan siquiera sumaria de que la entidad de seguridad social tuviera conocimiento de la licencia de la accionante, no obstante, como quiera que dentro de la presente acción la referida EPS está conociendo la solicitud de la licencia de maternidad, y que la DIRECCIÓN EJECUTIVA DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL DE CALI elevó derecho de petición el 28 de junio de los corrientes solicitando la confirmación del pago de esta, son razones suficientes para ordenar a la EPS su reconocimiento y pago conforme el IBC reportado por la Dirección, máxime cuando el pago de los aportes a salud no se encuentran en discusión».

III. IMPUGNACIÓN La EPS Servicio Occidental de Salud SOS impugnó; resaltó que no existe licencia de maternidad radicada a favor de la accionante y que «no hay ninguna prueba que obre en el sistema de la EPS de la validez de dicha orden constitucional, pues la licencia no se cancela solo con conocer el IBC de un usuario, sino con la incapacidad real expedida por el médico tratante y radicada por el empleador».

IV. CONSIDERACIONES La acción de tutela como la define el artículo 86 de la Constitución Política es un medio de defensa judicial instituido para proteger en forma inmediata, los derechos fundamentales cuando resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o por los particulares en los casos expresamente señalados por la ley.

A efectos de resolver las súplicas de la accionante, debe recordarse que nuestra Carta Constitucional en su artículo 43 establece que «la mujer y el hombre tienen iguales derechos y oportunidades. La mujer no podrá ser sometida a ninguna clase de discriminación. Durante el embarazo y después del parto gozará de especial asistencia y protección del Estado, y recibirá de este subsidio alimentario si entonces estuviere desempleada o desamparada…».

En el caso bajo estudio es claro que el tema objeto de debate constitucional radica en el pago de la licencia de maternidad, a la que tiene derecho la accionante, pues tal y como lo señaló el Tribunal, en el expediente obra prueba del pago de los aportes por parte de la entidad en la que laboraba la actora, por lo que es preciso aclarar que en esta ocasión no se trata de una mera prestación económica pues lo cierto es que en el presente caso Ramírez Montaño y su bebé recién nacida se encuentran en una situación particular que evidencia su estado de vulnerabilidad pues está en riesgo su mínimo vital y el de su familia, y que permite la intervención del juez constitucional, esto por cuanto ella se encuentra desempleada ya que su vinculación laboral finalizó por razones objetivas y solo cuenta con dicho beneficio para su sustento, protección que solicitó cuando contaba con el fuero de maternidad, estaba en su período de licencia y reunía los requisitos para el reconocimiento y disfrute de ese beneficio, tal como se señaló en primera instancia. A juicio de la EPS Servicio Occidental de Salud SOS no puede obligársele a lo imposible, dada la prohibición de pago de la prestación reclamada pues no hay ninguna solicitud radicada por parte del empleador para el reconocimiento de la misma, ello de conformidad con la ley antitrámites que en su artículo 121 establece: « el trámite para el reconocimiento de incapacidades por enfermedad general y licencias de maternidad o paternidad a cargo del Sistema General de Seguridad Social en Salud, deberá ser adelantado, de manera directa, por el empleador ante las entidades promotoras de salud, EPS.

En consecuencia, en ningún caso puede ser trasladado al afiliado el trámite para la obtención de dicho reconocimiento»; aunado a que en virtud de la circular externa de la Superintendencia de Salud No. 011 de 1995 «el pago lo hará directamente el patrono a los afiliados cotizantes que disfrutan de la licencia, con la misma periodicidad de su nómina y por la parte causada; los valores así reconocidos se descontarán a más tardar en las dos siguientes liquidaciones del pago de cotizaciones a la EPS donde este afiliado el cotízante, a su vez estas entidades lo cobrarán a la Subcuenta de Compensación del Fondo de Solidaridad y Garantía en la compensación mensual, tal como se describe en la presente circular.

Cuando se presenten traslados de EPS, los descuentos deberán ser realizados a la nueva entidad en su primer pago quien repetirá en la parte correspondiente ante la anterior». No obstante lo anterior, en este caso se presentan algunos supuestos fácticos que permiten que se dé una situación particular, es así que: 1. Brigit Daiana Ramírez Montaño no labora en el Centro de Servicios de Ejecución Civil Municipal de Cali, en virtud de la terminación de las medidas de descongestión establecidas. 2.

Dado lo anterior, no hay empleador que haga la respectiva solicitud para el pago de la prestación ni realice el pago de la misma para después adelantar el descuento respectivo; sin embargo, en torno al primer aspecto, debe aclararse que existe un requerimiento por parte de la Directora de Talento Humano de la Dirección Ejecutiva Seccional en el que se solicita información acerca del reconocimiento de la licencia de maternidad y de la cual no aparece respuesta por parte de la empresa promotora de salud.

Dado lo anterior es claro para esta Sala, que tal como lo señaló el Tribunal, a través de esta acción de tutela, la EPS tiene conocimiento de la licencia de maternidad, de la cual claramente es beneficiaria la accionante, luego en aras de garantizar la protección de los derechos de la madre y del bebe recién nacido y en consideración de la situación de la accionante ya referida,, sin más dilaciones al respecto, debe la entidad promotora de salud acceder al reconocimiento de la licencia de maternidad a favor de Ramírez Montaño, sin que tampoco sea justificación suficiente la necesidad de la incapacidad real expedida por el médico tratante, pues es claro que el profesional hace parte de dicha entidad, por lo que es más fácil para ella acceder a esos documentos sin necesidad de requerir a la accionante para adjuntar los mismos.

En un asunto de similares contornos, esto es, en sentencia CSJ STL4595-2014, 15 abr. 2015, la Sala explicó que: Los derechos de los niños, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 44 de la Constitución Nacional, como la protección especial a la mujer en estado de embarazo tienen la categoría de fundamentales que prevalecen sobre los de los demás, teniendo en cuenta la especial condición de indefensión y vulnerabilidad en que se encuentra la mujer que tiene que separarse de su actividad laboral con ocasión del nacimiento de su hijo y que por tanto la licencia de maternidad es el único ingreso que permite atender sus necesidades básicas.

Revisados los argumentos que constituyen el fundamento del escrito de impugnación, encuentra la Sala que los mismos no están llamados a prosperar. La SALUD TOTAL EPS impugnante expresa su inconformidad con la decisión aquí señalada, alegando que no le asiste la obligación de realizar el pago de la licencia de maternidad teniendo en cuenta que la actora tuvo interrupción en los aportes a la seguridad social en el periodo de gestación y que de no acceder a tal argumento se ordene al FOSYGA devolver las sumas pagadas por dicho concepto, así mismo que no existe incapacidad laboral por 8 días a partir del 18 de octubre de 2014, y por el contrario que la licencia de maternidad se dio a partir del citado día 18 y no el 28 de igual mes y año. Para el efecto, es importante señalar que al interior de la presenta acción se encuentra acreditado que la señora Erika Lorena Hernández Montealegre se encuentra afiliada a la EPS SALUD TOTAL a partir del 16 de diciembre de 2013 y que le fue expedida licencia de maternidad desde el 28 de octubre de 2014 y por el término de 98 días (fl. 14); así mismo que le fue negado el pago de dicha licencia en atención a que no se encuentra acreditado nueve pagos por treinta días, pues revisado su estado de afiliación se observa que en el mes de febrero de 2014 sólo fueron cotizados 7 días debido al cambio de empleador de la actora, es decir cuenta con 8 meses y 7 días de aportes; de igual forma el expediente da cuenta de la existencia a folio 13, de la incapacidad suscrita el 18 de octubre de 2014 por el ginecólogo – obstetra Ariel Fernando Florido Ríos por ocho días y a partir de la misma fecha.

Conforme lo anterior, debe indicarse que no encuentra la Sala justificación alguna que conlleve a la entidad a abstenerse de cumplir la orden impartida por parte del juez de primera instancia dentro de la presente acción constitucional y, menos aún, a que se revoque la decisión que respecto de dicha entidad allí se impartió, pues dicho fallo muestra la indispensable necesidad que le asiste tanto a la madre como y su hijo recién nacido, quienes se encuentran efectivamente en un alto grado de vulnerabilidad, de hacer valer sus derechos fundamentales invocados, teniendo en cuenta su especial de protección constitucional, debido a que tal como lo señala la actora en su escrito de tutela dicho pago es su única fuente de ingreso para proveer todo lo necesario para su sustento y el de su grupo familiar, el cual es claro que se encuentra conformado por su hijo recién nacido, máximo que al encontrarse separada de su trabajo dejó de percibir remuneración alguna, lo que a todas luces pone en riesgo el mínimo vital de la actora como del menor.

(Negrillas fuera del texto) Por lo expuesto, es procedente el amparo presentado, así que se confirma la decisión de primera instancia. V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado, por las razones aquí expuestas.

SEGUNDO: ENTERAR de esta decisión a los interesados en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión del fallo pronunciado. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS PAGE 12