CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación 68243 JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Magistrado ponente STL12819-2016 Radicación 68243 Acta Extraordinaria 088 Bogotá, D. C., primero (1) de septiembre de dos mil dieciséis (2016). La Sala resuelve la impugnación interpuesta por la accionante contra el fallo proferido el 14 de julio de 2016 por la Sala Única de Decisión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Mocoa, dentro de la acción de tutela que la recurrente formuló contra la Comisión Nacional del Servicio Civil trámite tutelar al que se vinculó al Ministerio de Educación Nacional, a la Gobernación del Putumayo y al señor Carlos Heriberto Tafur Celis.

I.

ANTECEDENTES Lucy Maritza Molina Acosta, en nombre propio promovió acción de tutela con el propósito de obtener el amparo de sus derechos fundamentales al trabajo, igualdad, acceso a cargos públicos y debido proceso, presuntamente vulnerado por la accionada Comisión Nacional del Servicio Civil. Refirió como sustento de su reclamó y en cuanto interesa para la resolución del presente asunto, los siguientes hechos: Que la Comisión Nacional del Servicio Civil, el 25 de noviembre de 2013 autorizó el nombramiento provisional por seis (6) meses en el empleo denominado Profesional Universitario, Código 219, Grado 06, en la planta global del nivel central de la Secretaria de Educación Departamental Putumayo.

Que mediante Resolución 4720 de 2 de diciembre de 2013, la Secretaria de Educación Departamental, Asunción Temporal para el Sector Educativo, la nombró en provisionalidad en el cargo de Profesional Universitario, Código 219, Grado 06. Que a través del oficio 16167 de 20 de mayo de 2014, la Comisión Nacional del Servicio Civil autorizó la prórroga de su nombramiento, y en virtud a ello se profirió la Resolución 1998 de 30 del mismo mes y año. Que por acto administrativo 510 de 2014, la Gobernación del Putumayo establece el procedimiento interno para la provisión transitorio de empleos de carrera administrativa, mediante la figura del encargo.

Que la Secretaria de Servicios Administrativos en conjunto con el Secretario de Educación Departamental, expidieron la Circular 0066 de 2014, para Profesionales Universitarios de Carrera Administrativa, convocatoria para ocupar por encargo la vacante de Profesional Universitario, Código 216, Grado 06, en el cual se encuentra nombrada desde el 2 de diciembre de 2013.

Que por Acta 002 de 29 de octubre de 2014, se realizó el estudio de la hoja de vida del señor Carlos Heriberto Tafur Celis, Técnico Operativo, aspirante a ocupar en encargo, el cargo de profesional universitario, código 219, grado 06 y en la misma se dejó constancia del incumplimiento del requisito de experiencia exigido en el manual de funciones versión 3 D. Que la Comisión Nacional del Servicio Civil, mediante Resolución 20162010015065 del 21 de abril de 2016, resolvió en segunda instancia la reclamación interpuesta por el señor Tafus Celis, por presunta vulneración de su derecho preferencial a encargo en el empleo denominado Profesional Universitario, Código 219, Grado 06 del área Administrativa Financiera.

Que en el citado acto administrativo se ordenó: « al Secretario de Educación Departamental del Putumayo, a que en cumplimiento de las normas de carrera vigente y las instrucciones que sobre la materia ha dictado la CNSC, realice nuevamente y de manera inmediata el procedimiento tendiente a proveer transitoriamente el empleo denominado Profesional Universitario, Código 219, Grado 06 del aérea Administrativa Financiera de la Secretaría de Educación del Putumayo, el cual deberá ajustarse en su integridad al Manual de Funciones y Perfiles de los cargos adoptado por la entidad, teniendo en cuenta a todos aquellos potenciales servidores con derechos de carrera pertenecientes a la planta de personal de la Entidad que también puedan cumplir con los requisitos para ser encargados, frente a los cuales deberá tenerse en cuenta la totalidad de la experiencia por estos acreditada, incluyendo aquella que hubiese sido adquirida en el desempeño del empleo en el que detentan derechos de carrera siempre y cuando el mismo no haya sido provisto de manera definitivamente ».

Que lo dispuesto en la citada resolución vulnera su derecho al trabajo y su estabilidad laboral, por lo tanto, pidió que se « revoque ». TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante proveído del 7 de julio de 2016, el a quo admitió la acción de tutela, ordenó notificar a la accionada y vinculadas, con el fin de que ejercieran los derechos de defensa y contradicción. La Comisión Nacional del Servicio Civil, expuso que no ha vulnerado derecho fundamental alguno a la accionante, en razón a que la decisión contenida en la Resolución CNCS 20162010015065 del 21 de abril de 2016, no definió la situación particular de la señora Molina Acosta, simplemente se ordenó realizar nuevamente la convocatoria para la provisión transitoria de empleos de carrera administrativa que se encuentre vacantes en la Secretaría de Educación Departamental, por cuanto el procedimiento que se surtió para tal efecto, no se ajustó a lo dispuesto por los artículos 24 y 25 de la Ley 909 de 2004, en cuanto se refiere a los empleos en vacancia temporal o definitiva que deben ser provistos transitoriamente a través de la figura de encargo o nombramiento provisional.

Agregó que el amparo reclamado es improcedente, por cuanto no cumple con el requisito de subsidiaridad, puesto que la interesada cuenta con otro mecanismo de defensa judicial. El Ministerio de Educación Nacional, refirió que en virtud de los dispuesto por la Ley 60 de 1993, el servicio público de la educación se descentralizo, razón por la cual certificó al Departamento del Putumayo y entregó a este ente la administración de las instituciones educativas, el personal docente y administrativos de los establecimientos educativo.

Añadió que la accionante hace parte de la planta global de cargos de personal administrativo del Departamento del Putumayo, por ende es el nominador y competente para resolver las situaciones administrativas que se presente. Por lo expuesto, no ha vulnerado ninguna de las garantías constitucionales a la petente y solicitó su desvinculación del trámite tutelar.

La Gobernación del Putumayo, refirió la inexistencia de quebranto de derecho fundamental alguno a la tutelante, por cuanto la expedición del acto administrativo respecto del cual la accionante alega tal vulneración no es producto de su autoría sino de la Comisión Nacional del Servicio Civil. Por tanto, demandó igualmente su desvinculación de la presente acción de tutela.

La Secretaría de Educación Departamental, por su parte, informó que con motivo de la expedición de la Resolución CNCS 20162010015065 del 21 de abril de 2016, se llevó a cabo una reunión con la Secretaría de Servicios Administrativos de la Gobernación del Putumayo, en la que se concertó enviar una solicitud de aclaración, en la que se expuso el caso en concreto y se solicitó a la Función Pública un concepto sobre la pertinencia de dar por terminada una provisionalidad en vacancia definitiva que cuenta con prorroga hasta el concurso de méritos.

Expuso que el cargo de Profesional Universitario Código 219, Grado 06 del área financiera y administrativa, se encuentra ocupado desde el año de 2013 y que el funcionario que presentó la reclamación para esa época no cumplía con los requisitos exigidos. Finalmente, el señor Carlos Heriberto Tafur Celis, requirió atender las explicaciones contenidas en la resolución ante referida y por medio de la cual la Comisión Nacional del Servicio Civil resolvió en segunda instancia su reclamación. Pidió desestimar los derechos invocados por la señora Molina Acosta, por cuanto está ocupando un cargo de carrera al servicio de la Gobernación del Putumayo, Secretaría de Educación, pero su vinculación es en provisionalidad y no es el resultado de un proceso de selección por méritos.

Insinuó que con el nombramiento en provisionalidad y la prórroga en favor de la accionante, la Secretaría de Educación Departamental, desconoció el derecho de los empleados en carrera de esa entidad, toda vez que ellos cuentan con el derecho preferencial a ser encargados en los empleos de carrera administrativa, si acreditan los requisitos para su ejercicio.

Surtido el trámite de rigor, la Sala cognoscente de este asunto constitucional en primer grado, mediante sentencia de 14 de julio de 2016, negó el amparo, toda vez, que la misma no cumplió con el requisito de subsidiaridad, puesto que la accionante cuenta con otro mecanismo de defensa judicial, al cual debe acudir en procura de sus intereses.

IMPUGNACIÓN Inconforme con la anterior decisión, la accionante la impugnó, aduciendo que el planteamiento expuesto por el Juez de tutela en su decisión no es acorde con lo pretendido, puesto que en ningún está atacando el acto administrativo expedido por la Comisión Nacional del Servicio Civil, sino lo que busca es la protección de sus derechos fundamentales.

Mencionó que no resulta atendible que la Comisión Nacional del Servicio Civil, ordene nuevamente iniciar el proceso de encargo de la vacante definitiva en la cual se encuentra nombrada en provisionalidad, pues la misma se extiende hasta tanto se surta el respectivo concurso de mérito, por tanto, la resolución que expidió la citada entidad adolece de una falsa motivación. Señaló que de hacerse efectiva la orden de la CNSC, de la cual reitera es arbitraria, quedaría desprovista de un trabajo el cual le permite la subsistencia de su núcleo familiar, pues actualmente convive en unión marital de hecho con el señor Julián Camilo Castaño Gómez, debe velar por la manutención de su hijo Juan Esteban Molina Acosta y coadyuvar con los gastos familiares, los cuales no pueden ser provistos por su compañero permanente, adicionalmente su hijo tiene una condición especial, puesto que padece de trastorno por déficit de atención hiperactividad e impulsividad, la cual se le diagnóstico desde el 2007.

Por lo anterior, solicitó se revoque la decisión de primera instancia y se tutele los derechos fundamentales que han sido quebrantados. CONSIDERACIONES El artículo 86 de la Constitución Política de 1991, establece la posibilidad del ejercicio de la acción de tutela para reclamar ante los jueces mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos fundamentales en los casos en que éstos resultaren vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública y en algunos eventos, por los particulares.

Ahora bien, frente a la protección de los derechos fundamentales que pudieran verse amenazados o vulnerados por actos proferidos por la administración, por regla general la acción de tutela no resulta ser el mecanismo efectivo, pues la competencia se encuentra radicada en la Jurisdicción Contencioso Administrativo. No obstante lo anterior se ha considerado por la jurisprudencia constitucional su procedencia de manera excepcional, cuando se den las siguientes condiciones: (i) que no se trate de actos de contenido general, impersonal y abstracto, por expresa prohibición del artículo 6, numeral 5, del Decreto 2591 de 1991, y (ii) que el afectado logre probar la existencia de un perjuicio irremediable que haga viable el amparo (Sentencia SU-713 de 2006).

En el presente asunto que concita la atención de la Sala, la accionante enfila su amparo a obtener la revocatoria de la Resolución Resolución 20162010015065 del 21 de abril de 2016, expedida por la Comisión Nacional del Servicio Civil, por medio de la cual ordenó al Secretario de Educación Departamental del Putumayo a que en cumplimiento de las normas de carrera vigente y las instrucciones que sobre la materia se ha dictado « realice nuevamente y de manera inmediata el procedimiento tendiente a proveer transitoriamente el empleo denominado Profesional Universitario, Código 219, Grado 06 del aérea Administrativa Financiera de la Secretaría de Educación del Putumayo, el cual deberá ajustarse en su integridad al Manual de Funciones y Perfiles de los cargos adoptado por la entidad, teniendo en cuenta a todos aquellos potenciales servidores con derechos de carrera pertenecientes a la planta de personal de la Entidad que también puedan cumplir con los requisitos para ser encargados, frente a los cuales deberá tenerse en cuenta la totalidad de la experiencia por estos acreditada, incluyendo aquella que hubiese sido adquirida en el desempeño del empleo en el que detentan derechos de carrera siempre y cuando el mismo no haya sido provisto de manera definitivamente ».

Lo anterior porque a su juicio la expedición de dicho acto administrativo atenta contra sus derechos fundamentales al trabajo y acceso a cargos públicos, toda vez, que viene desempeñando el cargo de Profesional Universitario, Código 219, Grado 06, en provisionalidad, desde diciembre de 2013, y solo puede ser removida hasta tanto se surta el respectivo concurso de méritos para proveerlo, por tratarse de un cargo de carrera administrativa.

Ahora bien, advierte la Sala que estamos en presencia de un acto administrativo de contenido general, impersonal y abstracto, por tanto, sus efectos pueden ser contrarrestados mediante el mecanismo especial dispuesto para ello, como son los medios de control de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho (artículos 137 y 138 del CPACA), las cuales pueden ser activados ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, escenario judicial apropiado para controvertir su legalidad y en donde tiene la posibilidad de solicitar la suspensión provisional de del mismo (artículo 230 ejusdem).

En efecto, pues se advierte no solo de la demanda sino de la impugnación que la accionante está controvirtiendo la legalidad de dicho acto administrativo, ya que a su juicio comprende una falsa motivación, en tanto, que la Comisión Nacional del Servicio Civil en su defensa arguyó que la orden que ahí se profirió se ajustó en derecho, habida cuenta que se adoptó con sustento en las pruebas que aportó la entidad y el reclamante, todo con sujeción a lo establecido en el artículo 42 del CPACA, debate que no puede ser definido a través de la acción de tutela sino mediante el mecanismo idóneo que el legislador previó. Tampoco se evidencia la existencia actual de un perjuicio irremediable que haga viable el reguardo reclamado, pues a pesar de señalar la condición especialísima que tiene su hijo y que con el salario que percibe ayuda con los gastos familiares, a la fecha aún está prestando sus servicios para el Departamento del Putumayo, Secretaria de Educación, y con la acción pertinente que llegare a promover en procura de sus intereses le permite controvertir su validez, con idoneidad para conferir el amparo integral de sus derechos.

Por tal motivo, al no existir razón plausible que motive la revocatoria del fallo de primer grado, se impone forzoso proveer su confirmación. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado, por las razones expuestas en precedencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR a los interesados a través de telegrama o por cualquier otro medio expedito.

TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Presidente de Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 2