CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 68339 JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Magistrado ponente STL12812-2016 Radicación n.° 68339 Acta 33 Bogotá, D. C., siete (7) de septiembre de dos mil dieciséis (2016). Decide la Corte sobre la impugnación interpuesta por NAYIBE ORTIZ MULATO, quien actúa como agente oficioso de JHON EDUARDO CAIRAZCO ORTIZ contra la decisión proferida por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI el 26 de julio de 2016, que negó el amparo solicitado dentro de acción de tutela promovida por el recurrente contra el EJÉRCITO NACIONAL – BATALLÓN PICHINCHA, trámite al cual se vinculó a la Dirección de Reclutamiento de la accionada, al Ministerio de Defensa Nacional y Almacenes la 14 S.A. I.

ANTECEDENTES A través del presente mecanismo preferente y sumario, la parte accionante solicitó el amparo a sus derechos fundamentales. Para el efecto manifiesta que el 27 de junio del año en curso su hijo, Jhon Eduardo Cairazco Ortiz se, presentó en el Batallón Pichincha, con el fin de resolver situación militar y obtener la respectiva libreta para ingresar a la Universidad, documento que además le estaban solicitando en su lugar de labores.

Explica que su hijo fue reclutado con el fin de que prestara el servicio militar, pese a que en la actualidad se encuentra trabajando y es quien vela por su sostenimiento, situaciones que no fueron valoradas para la definición del asunto. Afirma que «no nos dejaron defender », por lo que en representación de su hijo acude al mecanismo constitucional, toda vez que en la actualidad carece de recursos, siendo este quien, con los ingresos obtenidos, le procuraba lo necesario para atender sus necesidades básicas, ello si se tiene en cuenta que tiene 46 años «y ya nadie me da trabajo».

Por lo anterior, solicita el amparo de los derechos fundamentales que considera vulnerados y, como consecuencia de ello, se ordene a la accionada el desacuartelamiento de su hijo. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante proveído del 19 de julio de 2016, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali admitió la acción de tutela, ordenó notificar al accionado, trámite al cual vinculó al Jefe de Reclutamiento y Control de Reservas del Ejército Nacional de Colombia, al Ministerio de Defensa Nacional y Almacenes La 14.

Surtido el trámite de rigor, la Sala cognoscente de este asunto constitucional en primer grado, mediante sentencia proferida el 26 de julio de 2016, denegó la protección procurada. En primer lugar se pronunció de manera general sobre servicio militar obligatorio, junto con las causales de exención. Con ese horizonte definido, pasó a referirse a cada una de las circunstancias expuestas en el escrito de amparo tendientes a obtener la desincorporación del actor, sobre las cuales afirmó que «las circunstancias en que se encuentra el accionante no encuadran en ninguna de aquellas», explicando sobre el particular que no está acreditado en el plenario que sea hijo único, como tampoco el cumplimiento de la exigencia establecida en el literal e) del artículo 28 de la Ley 48 de 1993, por cuanto su madre tiene menos de 60 años y no demostró alguna situación que le imposibilitara laborar.

Agregó que si en gracia de discusión estuviera acreditada alguna situación que le permitiera obtener lo pretendido, esta debía invocarse directamente por el titular del derecho, «circunstancia que es imposible acreditar dentro del plenario por cuanto no se obtuvo pronunciamiento alguno al respecto». IMPUGNACIÓN Inconforme el accionante con la anterior decisión presentó impugnación, aduce en su escrito que ante la falta de respuesta por parte de las querelladas se debió tener por ciertos los hechos expuestos.

Expone que su hijo, una vez enterado de los derechos invocados, remitió escrito en el que coadyuvó lo argüido; y que si bien se analizó las causales establecidas en los literales c) y e) del artículo 28 de la Ley 48 de 1993, no se efectuó estudio alguno de lo plasmado en el literal d), causal que si bien « no se da a plenitud», es claro que «es quien vela por mi manutención con el fruto del trabajo realizado en almacenes la 14».

Agrega que debe protegerse el derecho al trabajo y la unión familiar, por lo que reclama la revocatoria de la decisión de primer grado y, en su lugar, que se acceda al amparo reclamado. CONSIDERACIONES De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política y los decretos que reglamentaron su ejercicio, la acción de tutela fue establecida para reclamar, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten lesionados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos expresamente previstos por la ley, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

En el sub examine pretende la impugnante que se ordene al accionado, reincorporar a su hijo, Jhon Eduardo Cairasco Ortiz, a la vida civil, ya que él se encuentra prestando servicio militar no por voluntad propia, sino porque fue conducido para tales efectos, no obstante estar eximido de ello, conforme lo señala la Ley 48 de 1993. Como se sabe, el servicio militar obligatorio es un deber constitucional, consagrado en el artículo 216 Superior, en los siguientes términos: Todos los colombianos están obligados a tomar las armas cuando las necesidades públicas lo exijan para defender la independencia nacional y las instituciones públicas".

La ley determinará las condiciones que en todo tiempo eximen del servicio militar y las prerrogativas por la prestación del mismo". La Ley 48 de 1993 es la encargada de regular el servicio de reclutamiento y movilización, consagrando, entre otros aspectos, las personas que en tiempo de paz o en todo tiempo están exoneradas de prestar el servicio militar, siendo su obligación, en caso de estimar que se encuentra incurso en alguna de las causales de exención previstas, poner en conocimiento de la autoridad de reclutamiento tal circunstancia al momento de su incorporación, acreditando la situación esgrimida al menos sumariamente.

Así, en el artículo 10 de la referida ley se establece la obligación de definir la situación militar en los siguientes términos: Todo varón colombiano está obligado a definir su situación militar a partir de la fecha en que cumpla su mayoría de edad, a excepción de los estudiantes de bachillerato, quienes definirán cuando obtengan su título de bachiller (…) Por otra parte el artículo 14 dispone: Todo varón colombiano tiene la obligación de inscribirse para definir su situación militar dentro del lapso del año anterior en que cumpla la mayoría de edad, requisito sin el cual no podrá formular solicitudes de exención o aplazamiento.

Cuando se llegue a la mayoría de edad sin haberse dado cumplimiento a esta obligación, la autoridad podrá compelerlo sin perjuicio de la aplicación de las sanciones que se establecen en la presente Ley. En el caso sometido a estudio, se funda la solicitud de revocatoria de primer grado, en cuanto la parte actora considera que dentro del plenario se encuentra acreditado que el señor Cairasco Ortiz se encuentra inmerso en diferentes situaciones que constituyen exenciones para prestar el servicio militar obligatorio y que surgen, básicamente, de ser la persona encargada de atender con su trabajo la subsistencia de su progenitora.

Sobre lo aducido, considera la Sala que la determinación sobre la procedencia de pretensiones como las que aquí se reclaman es asunto que en manera alguna es de competencia del juez de tutela, a quien no le es dado abrogarse funciones que competen a otras autoridades, sino que, estos pronunciamientos se logran mediante las acciones conducentes, donde la autoridad competente indique si le asiste o no la razón al peticionario; y es que se observa que lo que se reclama a través de esta acción constitucional no ha sido aún objeto de petición ante el mismo Ejército Nacional, por lo que mal puede utilizarse esta acción, de naturaleza estrictamente residual, para suplir los cauces que deben seguirse para lograr tal cometido.

En efecto, en el caso de autos no está probado en la documental aportada que el señor Cairasco Ortiz, al momento de su ingreso a filas o aún con posterioridad a ello, expresara ante las autoridades militares encargadas de agotar el proceso de reclutamiento, que se encuentra incurso dentro de alguna las exenciones previstas en el artículo 28 de la Ley 48 de 1993.

En ese sentido, el Comandante de Policía Militar No. 5 en el informe rendido, que fue allegado con posterioridad a la decisión confutada, argumentó que « para que proceda el articulo 48 literal (e) de la Ley48/1993 “El hijo de padres incapacitados para trabajar o mayores de 60 años, cuando éstos carezcan de renta, pensión o medios de subsistencia siempre que dicho hijo vele por ellos”, deberá anexar, la accionante el registro civil de nacimiento (original) de ella, para que se demuestra(sic) su edad y se puede realizar el procedimiento administrativo de desacuartelamiento», enfatizando que sólo con la acción de tutela se puso de presente una situación tendiente a obtener el desacuartelamiento.

En este orden de ideas, es claro que la acción de tutela no es el mecanismo a utilizar para obtener por parte del Ejercito Nacional que de aplicación al literal e) del artículo 28 de la Ley 48 de 1993, pues dadas las circunstancias que rodean el caso, pertenece más a la esfera de derechos de estirpe legal, los cuales tienen otros medios judiciales de defensa; en tal sentido debe el interesado agotar primeramente la reclamación ante el mismo ente accionado, y no acudir a este mecanismo preferente y sumario, pretermitiendo el procedimiento administrativo que debe en todo caso surtirse, a más que ni siquiera aparece acreditado dentro del trámite constitucional los supuestos fácticos exigidos por la disposición en comento.

Cabe recordar, que en materia de tutela, tal como se dijo por esta misma Sala en la sentencia CSJ STL, 29 Nov 2011, Rad 35427, la carga de la prueba, en principio, le corresponde a quien alega la vulneración de sus derechos fundamentales y, en ese sentido «el defecto reclamado debe ser verificable, ostensible y corresponde al accionante una carga especial para demostrar los hechos en los que se funda para predicar el quebrantamiento de sus derechos constitucionales y a su vez al juez constitucional le concierne estudiarlos».

Por las anteriores razones resulta improcedente la acción impetrada y, en consecuencia, se confirmará el fallo impugnado. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo de tutela proferido por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI el 26 de julio de 2016, dentro de la acción instaurada por NAYIBE ORTIZ MULATO, quien actúa como agente oficioso de JHON EDUARDO CAIRAZCO ORTIZ contra el EJÉRCITO NACIONAL – BATALLÓN PICHINCHA.

SEGUNDO: COMUNICAR a los interesados en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: ENVIAR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 5