Radicación n.° 85945 FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrado ponente STL12804-2019 Radicación n.° 85945 Acta 32 Bogotá D. C., once (11) de septiembre de dos mil diecinueve (2019) Decide la Sala la impugnación interpuesta por el JUZGADO CUARENTA Y TRES CIVIL DEL CIRCUITO DE BOGOTÁ y JUAN DAVID ROSALES RODRÍGUEZ contra el fallo del 24 de julio de 2019 proferido por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, dentro del trámite constitucional que promovió ANA BEATRIZ CASTILLO DE ESTUPIÑAN, EDUARDO ESTUPIÑAN MARTÍNEZ y CARMEN ELVIRA ESTUPIÑAN CASTILLO contra la SALA CIVIL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ y el Juzgado impugnante, al que se vinculó a las partes e intervinientes en el proceso objeto de debate constitucional.

I.

ANTECEDENTES Los accionantes acudieron a este procedimiento excepcional en procura de que se ampare sus derecho fundamental al debido proceso, «doble instancia», «a presentar pruebas y a contradecirlas, a ser escuchados y ser vencidos en juicio», presuntamente transgredidos por las autoridades judiciales accionadas. Indicaron que eran propietarios del inmueble identificado con matricula inmobiliaria Nº 50C-559048 en la carrera 100 nº 16H-47; que el 15 de mayo de 2015, se inició la construcción de un supermercado Cooratiendas al lado de su casa.

Al momento de demolerse el inmueble que colindaba con su vivienda, se comenzó a afectar el suyo, surgiendo grietas en las paredes y columnas. Expusieron que contrataron una firma de ingenieros Camecor, para poder establecer el porqué de las afectaciones de su vivienda; dicho estudio arrojó como resultado que los daños a su inmueble, se presentaron por los malos procesos de construcción de los ingenieros que estaban construyendo el edificio de Cooratiendas junto a su casa.

Aseguraron que por las anteriores afectaciones, a través de apoderado judicial, interpusieron una demanda en contra de Juan David Rosales Rodríguez la cual correspondió inicialmente al Juzgado Cuarenta y Dos Civil del Circuito de Bogotá, pero posteriormente fue remitido al Juzgado Cuarenta y Tres Civil del Circuito de la misma ciudad por perdida de competencia. Narraron que una vez surtido el trámite correspondiente, el Juzgado accionado a través de providencia del 9 de septiembre de 2018, señaló fecha de audiencia de instrucción y juzgamiento para el 28 de septiembre siguiente, diligencia que se celebró sin su presencia, dictándose sentencia condenatoria en contra del demandado por concurrencia en la culpa, que fueron parcialmente acogidas las pretensiones de la demanda.

Resaltaron que el 3 de octubre de 2018, su apoderado informó al juzgado querellado que «por razones médicas y afectación delicada de [su] estado de salud, [le] fue imposible asistir a la audiencia de instrucción y juzgamiento», por lo que solicitó se retrotrajera la actuación «para practicar las pruebas y presentar [sus] alegatos de conclusión».

Adujeron que a través de auto del 5 de febrero de 2019, el despacho de conocimiento tuvo «por válida la justificación de la inasistencia a la audiencia», pero negó la petición de retrotraer el juicio, «de conformidad con lo normado en el numeral 3° del artículo 136 concordante con el inciso inicial del artículo 135» del Código General del Proceso.

Señalaron que contra la anterior decisión su abogado interpuso reposición, recurso desestimado con proveído del 3 de abril de 2019. También informaron que el 11 de febrero de hogaño, habían solicitado la nulidad de la mencionada diligencia, que fue rechazada de plano con auto del 23 de abril de 2019 por el a quo, determinación que apelaron, siendo confirmada por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá por medio de providencia del 27 de mayo del año en curso.

Expresaron que «sólo se contó con cuatro días hábiles para enterarse de la fecha» de la audiencia de instrucción y juzgamiento celebrada el 28 de septiembre de 2018, toda vez que la fijación de la anterior fecha se realizó a través de auto del 20 de septiembre de esa misma anualidad dictado por el a quo; que a pesar que el estrado accionado «notificó por estado la fecha de la audiencia, no dispuso de lo necesario para [su] asistencia, pues no [les] fue comunicada eficazmente como parte demandante», conforme lo ha dispuesto, en sede de tutela, la Homóloga Civil.

Afirmaron que su apoderado «para la fecha en que se llevó a cabo la audiencia de juzgamiento, se encontraba incapacitado por una enfermedad psiquiátrica que padece, para lo cual aportó la debida incapacidad médica dentro de los tres días siguientes», situación que imponía rehacer la actuación; y que la invalidez propuesta no era susceptible de saneamiento, como lo declararon los falladores criticados, «por cuanto las causales de nulidad que se invocaron son insubsanables, por ser violatorias del artículo 29 de la Constitución Nacional».

Corolario de lo anterior, solicitaron que les protejan sus garantías constitucionales, vulneradas por el Juzgado Cuarenta y Tres Civil del Circuito de Bogotá, «consistente en declarar la nulidad de todo lo actuado en la audiencia de instrucción y juzgamiento del 28 de septiembre de 2018 y, en su lugar, se proceda a fijar fecha y hora para que concurran todas las partes a audiencia de instrucción y juzgamiento».

II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante proveído de 12 de julio de 2019, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia admitió la acción, notificó a los accionados para que ejercieran sus derechos de defensa y contradicción, y vinculó a las autoridades judiciales, partes e intervinientes en el proceso objeto de debate constitucional.

El Juzgado Cuarenta y Tres Civil del Circuito de Bogotá realizó un relato de las actuaciones desarrolladas al interior del proceso cuestionado por los accionantes; dijo que se atenía «a lo dispuesto y resuelto al interior del proceso, por cuanto las actuaciones surtidas se realizaron con apego al debido proceso, lo que permite concluir sin hesitación alguna, que esta sede judicial no vulneró los derechos constitucionales esgrimidos por los accionantes».

Finalmente, solicitó negar el amparo conforme a la jurisprudencia nacional en la medida que el juez constitucional no puede desplazar al juez de la causa para evaluar la situación particular de los accionantes o cambiar las decisiones que éstos adopten so pretexto de realizar una nueva valoración o interpretación distinta de las pruebas o normas en que se fundamentan sus decisiones.

La Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá destacó que en la providencia criticada, «se consignan los criterios jurídicos tenidos en cuenta para resolver, a los cuales respetuosamente se acoge el despacho con miras a que se analicen en la determinación a adoptar por esa honorable Corporación ». Por fallo del 24 de julio de 2019, la Sala de Casación Civil concedió el amparo y, en consecuencia, dejó sin efectos el proveído del 5 de febrero de 2019 y toda la actuación desplegada con posterioridad al proferimiento de esa determinación, por lo que ordenó al juzgado accionado a que en el término de 48 horas, resuelva sobre la petición que elevó la parte demandante, el 3 de octubre de 2018, de conformidad con las consideraciones expuestas.

Es así que explicó: Descendiendo al sub examine advierte la Corte que el juzgado enjuiciado cometió un desafuero que amerita la injerencia de esta jurisdicción, por cuanto, en aras de garantizar el debido proceso, debió direccionar adecuadamente los escritos presentados por el apoderado de la parte actora, mediante los cuales solicitó tener en cuenta la enfermedad que le impidió comparecer a la audiencia de instrucción y juzgamiento; lo que no hizo el fallador ordinario y trajo como consecuencia que los demandantes no pudieron participar de la práctica de las pruebas decretadas, ni presentar sus alegatos de conclusión y, eventualmente, impugnar el fallo de primera instancia. Nótese que el 3 de octubre de 2018, al tercer día siguiente a aquél en que se desarrolló la prenotada diligencia, el mandatario de los gestores presentó un escrito en el que justificó su inasistencia, allegando copia de su historia clínica y anunciando que procedería a aportar la correspondiente excusa, una vez superara el evento médico que aún lo afectaba, como efectivamente lo hizo el 8 de octubre siguiente, exhibiendo una incapacidad por enfermedad, padecida para esa data, por lo que solicitó se fijara nueva fecha para adelantar tal audiencia. A continuación, tras aportarse la información adicional que se requirió, el estrado judicial con auto de 5 de febrero de 2019, tuvo por justificada la inasistencia del apoderado, pero denegó el referido pedimento de repetir la diligencia, «de conformidad con lo normado en el numeral 3º del artículo 136 concordante con el inciso inicial del artículo 135» del Código General del Proceso, argumento que profundizó en el proveído de 3 de abril siguiente, que resolvió la reposición interpuesta contra la prenotada decisión de 5 de febrero, en el sentido de señalar que: (…) la decisión de tener por justificada su inasistencia, no genera la interrupción del proceso y mucho menos justifica (sic) que sus prohijados no hubieran asistido a la audiencia; memórese que el numeral 3º del artículo 136 del Código General del Proceso indica: «Saneamiento de la nulidad.

La nulidad se considerará saneada en los siguientes casos: (…) Cuando se origine en la interrupción o suspensión del proceso y no se alegue dentro de los cinco… días siguientes a la fecha en que haya cesado la causa. (…) Aunado a que el artículo 135 de esa misma codificación estableció: «La parte que alegue una nulidad deberá tener legitimación para proponerla, expresar la causal invocada y los hechos en que se fundamenta, y aportar o solicitar las pruebas que pretenda hacer valer.

No podrá alegar la nulidad quien haya dado lugar al hecho que la origina, ni quien omitió alegarla como excepción previa si tuvo oportunidad para hacerlo, ni quien después de ocurrida la causal haya actuado en el proceso sin proponerla» Por tanto, la posibilidad de retrotraer (…) el proceso es a través del trámite de nulidad, por tanto, al no haberse propuesto (…) en la oportunidad indicada en la norma trascrita, no es posible resolver de manera positiva su petición. Es así que el despacho atacado erró al no sopesar la totalidad de la documentación adosada al plenario por el apoderado de los demandantes, junto con su manifestación de justificación de inasistencia, esto es, la incapacidad y la historia clínica que soportaban el reclamo de tal mandatario, de las que con suficiencia se advertía que su incomparecencia a la diligencia no se derivó de cualquier motivo insignificante, sino que, en palabras de aquél, obedeció a «razones médicas y afectación delicada de [su] estado de salud», frente a la cual, según la incapacidad expedida por la profesional de la medicina que lo atendió el día 18 de septiembre de 2018, por quince días, se le asignó el diagnóstico de «trastorno de ansiedad»; excusa que, valga anotar, fue acogida por el a quo querellado para tener por justificada la inasistencia del mencionado profesional del derecho.

Así las cosas, aunque el mandatario judicial de los quejosos no manifestó expresamente que su situación se enmarcara en una «enfermedad grave», ni adujo formular una solicitud de nulidad con fundamento en la causal tercera de artículo 133 del Código General del Proceso, lo cierto es que la evidencia traída con su petición, por cierto, al tercer día siguiente de celebrada la audiencia a la cual no pudo asistir, demandaba del juzgador ordinario un especial análisis del caso concreto, observando que «el objeto de los procedimientos es la efectividad de los derechos reconocidos por la ley sustancial», anteponiendo «la aplicación de los principios constitucionales y generales del derecho procesal garantizando en todo caso el debido proceso, el derecho de defensa, la igualdad de las partes y los demás derechos constitucionales fundamentales», acorde con lo reglado en el artículo 11 ibídem, máxime cuando lo que estaba en juego era el principio de la doble instancia, elevado a canon constitucional en el artículo 31 de la Constitución Política.

Por tanto, siendo la «enfermedad grave (…) del apoderado judicial de alguna de las partes» una causal de interrupción del proceso (numeral 2º del artículo 159 del Código General del Proceso); que «[l]a interrupción se producirá a partir del hecho que la origine… Durante la interrupción no correrán los términos y no podrá ejecutarse ningún acto procesal, con excepción de las medidas urgentes y de aseguramiento» (inciso final del mismo canon); que el proceso es nulo, en todo o en parte, «[c]uando se adelanta después de ocurrida cualquiera de las causales legales de interrupción (…)» (numeral 3º del artículo 133 ibídem); y que la primera actuación del apoderado de los actores, con posterioridad a la realización de la audiencia a la cual no pudo comparecer, fue enterar al juzgador de la situación que le impidió asistir a tal vista pública (artículo 136 ídem); son motivos por los que ante la trascendental situación expuesta al fallador accionado, éste debió proceder conforme se lo imponía el artículo 137 del Código General del Proceso, ordenando «poner en conocimiento de la parte afectada las nulidades que no hayan sido saneadas», que no despachar adversamente la petición presentada.

Resulta claro que el actor no denominó su censura correctamente, no obstante, ésta fue oportuna y por ello el juzgado enjuiciado, debió tramitarla conforme a las reglas contempladas para las solicitudes de nulidad, en atención a la prevalencia del derecho sustancial sobre el formal, así como de las garantías procesales de contradicción, defensa y debido proceso, las que le imponían darle el curso adecuado.

Las consideraciones que anteceden, imponen acceder el resguardo pedido, por lo que se dejará sin efecto el proveído de 5 de febrero de 2019 y de toda la actuación desplegada con posterioridad al proferimiento de esa determinación; así mismo se ordenará a la sede judicial acusada que proceda a dictar una nueva decisión que atienda los razonamientos expuestos en la parte motiva de esta providencia. Teniendo en cuenta que el amparo concedido conlleva la invalidación de los demás proveídos que criticaron los tutelantes, la Corte se abstendrá, por sustracción de materia, de definir las quejas elevadas frente a éstos.

III. IMPUGNACIÓN El Juez Cuarenta y Tres Civil del Circuito de Bogotá impugnó y sostuvo que: Pues bien, resulta que él suscrito de manera alguna ha cometido un desafuero que amerite la injerencia del Juez de Tutela para ser corregido, de ello da cuenta, la providencia de fecha 27 de mayo de 2019 proferida por el Tribunal Superior de Bogotá en la cual la Sala Civil, en sede de apelación, como Juez Natural de la causa, confirma el auto por medio del cual se rechaza de plano la nulidad que fue propuesta de forma extemporánea por la parte accionante.

Se me endilga no haber direccionado el escrito de excusa de inasistencia a la audiencia de Instrucción y Juzgamiento por parte del apoderado actor, para desde el mismo escrito, dar paso a una proposición de nulidad inexistente, desconociendo que el Legislador en el código general del proceso no pretendió que los Jueces diéramos tal tramite a dichos escritos.

Por el contrario, el artículo 135 del Estatuto Procesal Civil establece el saneamiento de las nulidades cuando no son alegadas oportunamente, y el artículo 134 de esta misma obra, establece la forma en que se deben proponer dichas nulidades, lo cual no aconteció en este asunto. Pues en respeto al debido proceso, lo que debió hacer el accionante como primera actuación en este asunto, era proponer la solicitud de nulidad en atención a que se había reanudado el proceso por encontrarse interrumpido por la enfermedad grave que se alegaba.

Debe tenerse en cuenta que el apoderado de los demandantes intervino por medio de escritos radicados los días 3 de octubre de 2018 (fl. 630-C1), 8 de octubre de 2018 (fi. 633ai635-ci), 22 de octubre de 2018 (fl. 640-C1), 25 de octubre de 2018 (fí. 694-C1), sin que en ninguno de ellos propusiera la nulidad que hoy por la vía de la acción de tutela se me impone dar trámite.

Y es que en verdad, el mismo accionante, en su escrito del 11 de febrero de 2019 (fis. 703 al 704-C1), reconoce que no interpuso, ni era su intención interponer una nulidad procesal, al señalar textualmente que: "1. El suscrito apoderado en ningún momento solicitó en los memoriales de fecha 3 de octubre de 2018 y 8 de octubre del mismo año nulidad alguna".

Entonces, no se entiende la razón por la cual, por vía de tutela se pretende imponer al Juez natural la obligación de resolver una nulidad que claramente no se ha propuesto y tampoco era la intensión proponerla, cuyo supuesto escrito de interposición no contiene los requisitos mínimos que señala el artículo 135 del C.G.P. En torno al desconocimiento del precedente de la Sala Civil vertido en las sentencias CSJ STC, 16 jun. 2016, rad. 2005-01116; reiterado en STC353-2014, 22 ene, 2014, rad. 2013-02122-01, resulta necesario indicar que la situación fáctica que resuelven dichas providencias no corresponden a la del caso que nos ocupa, pues en ellas se imponía a los Jueces de instancia adecuar los recursos interpuestos de manera errada al que correspondiera, situación que hoy en día regula el parágrafo del artículo 318 del Código General del Proceso, norma que aplica a los recursos, no a los incidentes, como lo es el de nulidad.

Por el contrario la Sala Civil de la Corte Suprema, desconoció su propio precedente, vertido entre otros en el auto AC4340-2018 de dos (2) de octubre de dos mil dieciocho (2018), proferido dentro del radicado Radicación n. 0 08001-31-03-007-2009-00288-01, con ponencia del Dr. ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO, en el cual al resolver un recurso de súplica contra el auto que rechazó de plano la solicitud de nulidad procesal.

En su momento, el apoderado de Juan David Rosales Rodríguez también impugnó el fallo de primera instancia constitucional, para lo cual allegó unos documentos y señaló que: Lo anterior tiene como finalidad demostrar que los accionantes en este asunto se encuentran actuando con temeridad y mala fe, pues la Demanda de Acción de Tutela la instauraron el día 10 de julio del cursante año, y el proceso ejecutivo lo radicaron el día 12 de julio/19, es decir dos (2) días después, con lo cual demostraron estar de acuerdo con la sentencia emitida por el Juzgado 43 Civil del Circuito en el proceso de responsabilidad civil extra contractual, pues no se puede entender de otra forma.

Resulta temeraria y de mala fe la actuación de los accionantes en este asunto, pues el abogado que ellos contrataron Dr. Rodolfo Charry Rojas, fue claro y preciso en señalar que él nunca presento ninguna nulidad, y de ello da fe el memorial que este presento ante el Juzgado 43 C.C., en donde es reiterativo en indicar tal situación, documento este que desafortunadamente la Honorable Corte Suprema de Justicia "Sala Civil" en fallo de primera instancia NO valoró, y que el suscrito abogado aporto en el escrito de impugnación, y el cual es desconocido por los accionantes, pues de este memorial no hicieron alusión en su escrito de demanda.

Es de Señalar H. Magistrado, que la orden impartida por la Sala Civil resulta contradictoria a las pretensiones presentadas por el apoderado de los accionantes, puesto que se ordena dar trámite como nulidad a las solicitudes exculpatorias presentadas por el Dr. RODOLFO CHARRY ROJAS, y es este mismo quien aporto memorial en el proceso, en donde "reitero" indica que él no ha presentado ninguna nulidad; situación está que reafirma cuando presenta ante el mismo juzgado 43 C.C. demanda ejecutiva cobrando los dineros indemnizatorios decretados en la sentencia y las costas procesales IV.

CONSIDERACIONES La jurisprudencia de esta Corte ha considerado de tiempo atrás, que la acción constitucional se instituyó en la Carta Política de 1991 para la salvaguarda de derechos fundamentales, y al desarrollarse tal prerrogativa en el Decreto 2591 de 1991, dispuso en su artículo 6° las causales por las cuales sería improcedente, entre ellas, que exista recurso o medio de defensa judicial, salvo cuando se utilice para evitar un perjuicio irremediable.

En ese sentido, en principio, y así lo ha decantado esta Sala en innumerables oportunidades, se hace necesario que previo a interponer la acción de tutela, las partes agoten las herramientas jurídicas con las que cuentan para obtener la protección de sus derechos, y luego de ello, si estiman que persiste la vulneración, expongan la controversia ante el Juez Constitucional para que la decida.

En el presente caso, los accionantes solicitaron que se decrete la nulidad de todo lo actuado, desde la audiencia de instrucción y juzgamiento del 28 de septiembre de 2018, por lo que piden que en su lugar, se proceda a fijar fecha y hora para que concurran todas las partes a audiencia de instrucción y juzgamiento. Bajo ese contexto, referente al reproche planteado por el tutelante, la Sala advierte que el actor no elevó incidente de nulidad dentro del proceso objeto de debate constitucional, lo que no se puede suplir a través del juez de tutela.

En efecto, de considerar que se incurrió en alguna de las causales de nulidad previstas en el artículo 133 del Código General del Proceso, el accionante puede acudir ante el juez natural para que éste se pronuncie sobre el tema en cuestión, decisión que de serle adversa puede ser impugnada ante el superior, y solamente en caso de que advierta una eventual violación, se abre camino este mecanismo constitucional; en este asunto, como no se observa actividad alguna en este sentido del interesado ante el funcionario judicial, por lo que no es posible acceder a la protección solicitada.

De ese modo, no es permitido que quien obra de manera descuidada, como lo hizo quien hoy invoca su amparo constitucional, pretenda la enmienda de su culpa mediante esta vía preferente, residual y sumaria, por cuanto era el mismo proceso el escenario propicio e idóneo para exponer los mencionados reparos. Es así que, tal omisión resulta suficiente para descartar el amparo pretendido, pues según lo expuesto, era necesario que se agotaran las herramientas judiciales antes de acudir a la tutela, salvo que esta se presente para evitar un perjuicio irremediable, lo cual no quedó demostrado en este caso, pues el contexto procesal referido solo permite concluir un proceder incurioso del actor.

Finalmente, cabe señalar que contrario al argumento presentado por el Juez constitucional de primera instancia para tutelar la presente acción de tutela, respecto a que el apoderado de los accionantes « no denominó su censura correctamente, no obstante, ésta fue oportuna y por ello el juzgado enjuiciado, debió tramitarla conforme a las reglas contempladas para las solicitudes de nulidad», esta Sala constató que tal y como lo resaltó el Juzgado Cuarenta y Tres Civil del Circuito de Bogotá en su escrito de impugnación, el apoderado judicial de los demandantes mediante escrito del 11 de octubre de 2011, dijo que « en ningún momento solicitó en los memoriales de fecha 3 de octubre de 2018 y 8 de octubre del mismo año nulidad alguna», por lo que no puede colegirse que el Juzgado accionado debió dar el trámite que aduce la Sala de Casación Civil, ya que como se puede ver, en ningún momento hubo intención o manifestación de la parte actora, para que se llegara a dicha conclusión; por lo tanto, se revocará el fallo impugnado y se negará la tutela interpuesta por los accionantes.

V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: REVOCAR el fallo impugnado, para en su lugar NEGAR el amparo, conforme a las razones expuestas en precedencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR esta decisión a los interesados en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-12 V.00 16 SCLAJPT-12 V.00