Radicación n° 84265 RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Magistrado ponente STL12778-2019 Radicación n° 84265 Acta 29 Bogotá, D. C., veinte (20) de agosto de dos mil diecinueve (2019). La Sala resuelve las impugnaciones presentadas por COLFONDOS S.A. y CLARA MARCELA ARDILA LÓPEZ, contra el fallo que profirió la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 9 de julio de 2019, dentro de la acción de tutela que instauró CLARA MARCELA ARDILA LÓPEZ contra la DIRECCIÓN EJECUTIVA SECCIONAL DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL.
I.
ANTECEDENTES Clara Marcela Ardila López promovió acción de tutela, con el propósito de obtener el amparo de sus derechos fundamentales a la salud, a la vida digna, igualdad, al mínimo vital y al que denominó «derecho de los niños», presuntamente vulnerados por la entidad accionada, toda vez que no le ha pagado las incapacidades médicas que le fueron prescritas por la entidad prestadora de salud a la que se encuentra afiliada.
Del escrito que presentó para respaldar su solicitud y de las pruebas documentales que aportó al expediente, se colige que los supuestos fácticos que motivaron su queja fueron los siguientes: Que, como empleada de la Rama Judicial Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial Bogotá, Cundinamarca, le solicitó a su empleadora el pago de las incapacidades correspondientes al período comprendido entre el 19 de noviembre de 2018 y el 18 de marzo del presente año. Que dichas incapacidades fueron radicadas por la entidad accionada ante la E.P.S. Medimás, el 6 de marzo de 2019, con el fin de conocer si serían transcritas o si se debía continuar con el proceso de cobro ante el fondo de pensiones en el cual se encontraba afiliada, en tanto las incapacidades posteriores al día 180 debían correr por cuenta de las AFP o ARL, según fuera el caso.
Que, ante la no consecución del pago de las incapacidades, la tutelante interpuso esta acción constitucional, con el fin de obtener la cancelación de las mismas, ya que, según afirma, dicha situación la ha puesto en un estado de vulnerabilidad y debilidad manifiesta, pues no ha podido continuar adecuadamente con el tratamiento médico y tampoco ha atendido la manutención de su familia.
En razón de lo anterior, solicitó que se ordenara a la entidad accionada que le cancelara las incapacidades médicas. II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante proveído de 25 de junio de 2019, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá admitió la acción de tutela, en cumplimiento de lo dispuesto por esta Corporación en providencia CSJ ATL736-2019, y ordenó notificar a la parte accionada y vinculó a Medimás E.P.S., Colfondos S.A. y Seguros Bolívar S.A..
La Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial Bogotá, Cundinamarca, señaló que esa entidad ni la E.P.S. debían asumir el pago de las incapacidades reclamadas por la accionante, en la medida que estaban a cargo del fondo de pensiones al cual ésta se encontraba afiliada, toda vez que ya se había superado el término de 180 días de incapacidad (folios 50 a 56).
Colfondos S.A., hizo una detallada explicación de la forma en que debía operar el pago de las incapacidades que superaban más de 180 días e indicó que era necesario vincular al trámite constitucional a Seguros Bolívar, en razón a que dicha compañía había asumido el riesgo previsional de la afiliada y aquí accionante (folios 76 a 104). Seguros Bolívar S.A. guardó silencio.
La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en sentencia proferida el 9 de julio de 2019, previo a resolver el fondo del asunto, precisó que, si bien existían mecanismos judiciales diseñados para resolver las controversias relativas al pago de las acreencias laborales y a la cobertura de las contingencias amparadas por el Sistema de Seguridad Social Integral, que en principio impediría que dichas discusiones fueran sometidas a la consideración del juez de tutela, indicó, posteriormente, que frente al caso específico de las tutelas impetradas para obtener el pago de incapacidades laborales, debía considerarse un aspecto adicional, relacionado con la importancia que estas representan para quienes se veían obligados a suspender sus actividades laborales por razones de salud y no contaban con ingresos distintos del salario para satisfacer sus necesidades básicas y las de sus familias.
Bajo la óptica anterior, adujo que la acción de tutela era el único medio para materializar los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, intrínsecos a la garantía del derecho fundamental a la seguridad social, dentro del cual se inscribía el derecho a recibir oportunamente el pago de las incapacidades laborales. Con fundamento en lo anterior, procedió a resolver de fondo la demanda de tutela.
Posteriormente, con base en las sentencias proferidas por la Corte Constitucional CC T-920-2009, CC T-468-2010 y CC T-182-2011, explicó, respecto a las incapacidades laborales por enfermedad común que superaban el día 180, lo siguiente: […] con lo previsto en el Decreto 1049 de 1999, reglamentario de la Ley 100 de 1993, se ha entendido que el empleador es responsable del pago de las incapacidades laborales de origen común iguales o menores a tres días (3) y que las EPS cubren las que se causen desde entonces y hasta el día (180), a menos que el empleador no haya afiliado a su trabajador al SGSSI o haya incurrido en mora en las cotizaciones sin que la EPS se hubiera allanado a ella, en cuyo caso las incapacidades correrán por su cuenta.
La responsabilidad en el pago de las incapacidades causadas después del día 180, se rige, a su turno, por las pautas previstas en el artículo 23 del Decreto 2463 de 2001. La norma, que regula el trámite previo a la solicitud de la calificación de la invalidez, les asigna a las administradoras de fondos de pensiones (AFP) y a las administradoras de riesgos profesionales (según se trate de incapacidades de origen común o laboral, respectivamente) la función de remitir a sus afiliados a las juntas de calificación, previo concepto de rehabilitación integral. - Por regla general, tal remisión debe efectuarse antes de que se cumpla el día 150 de incapacidad temporal.
No obstante, el Decreto 2463 permite que la AFP postergue el trámite de calificación hasta por 360 días calendario adicional a los primeros 180 días de incapacidad temporal que otorgó la EPS, si el mencionado concepto de rehabilitación es favorable y con la condición de que "otorgue un subsidio equivalente a la incapacidad temporal que venía disfrutando el trabajador".
Además, expuso respecto al reconocimiento de las incapacidades laborales, tras la entrada en vigencia del Decreto Ley 19 de 2012, que: El artículo 121 del Decreto Ley Antitrámites les atribuyó a los empleadores la obligación de gestionar directamente, ante las EPS, el reconocimiento de las incapacidades por enfermedad general y licencias de maternidad o paternidad a cargo del Sistema General de Seguridad Social en Salud.
La norma prohíbe trasladarles a los afiliados dicha carga y advierte que, para efectos laborales, estos deben informarle a su empleador sobre la expedición de la respectiva incapacidad o licencia. El artículo 142 le adicionó dos párrafos al artículo 41 de la Ley 100 de 1993, sobre el procedimiento de la calificación del estado de invalidez.
Los nuevos párrafos son los siguientes: ‘ Para los casos de accidente o enfermedad común en los cuales exista concepto favorable de rehabilitación de la Entidad Promotora de Salud, la Administradora de Fondos de Pensiones postergará el trámite de calificación de Invalidez hasta por un término máximo de trescientos sesenta (360) días calendario adicionales a los primeros ciento ochenta (180) días de incapacidad temporal reconocida por la Entidad Promotora de Salud, evento en el cual, con cargo al seguro previsional de invalidez y sobrevivencia o de la entidad de previsión social correspondiente que lo hubiere expedido, la Administradora de Fondos de Pensiones otorgará un subsidio equivalente a la incapacidad que venía disfrutando el trabajador.
Las Entidades Promotoras de Salud deberán emitir dicho concepto antes de cumplirse el día ciento veinte (120) de incapacidad temporal y enviarlo antes de cumplirse el día ciento cincuenta (150), a cada una de las Administradoras de Fondos de Pensiones donde se encuentre afiliado el trabajador a quien se le expida el concepto respectivo, según corresponda.
Cuando la Entidad Promotora de Salud no expida el concepto favorable de rehabilitación, si a ello hubiere lugar, deberá pagar un subsidio equivalente a la respectiva incapacidad temporal después de los ciento ochenta (180) días iniciales con cargo a sus propios recursos, hasta cuando se emita el correspondiente concepto ’. Como se observa, el Decreto Ley mantuvo en cabeza de las AFP la facultad de postergar el trámite de calificación de invalidez hasta por 360 días adicionales a los primeros 180 días de incapacidad, con la condición de que, con cargo al seguro respectivo, otorguen un subsidio equivalente a la incapacidad que venía disfrutando el trabajador.
Eso significa, en principio, que las AFP siguen siendo las responsables del pago de las incapacidades que superen 180 días. Lo que cambió con la entrada en vigencia del estatuto antitrámites, el pasado 10 de enero de 2012, es que las AFP no tendrán que pagar las incapacidades subsiguientes a los 180 primeros días, cuando las EPS no expidan el concepto favorable de rehabilitación. (…) Por lo tanto, si el concepto de rehabilitación no es expedido oportunamente, será la EPS la encargada de cancelar las incapacidades que se causen a partir del día 181.
Dicha obligación subsistirá hasta la fecha en que el concepto médico sea emitido. Si el concepto de rehabilitación no es favorable, la AFP deberá remitir el caso a la junta de calificación de invalidez, para que esta verifique si se agotó el proceso de rehabilitación respectivo y, en ese caso, califique la pérdida de la capacidad laboral del afiliado.
Si esta es superior al 50% y el trabajador cumple los demás requisitos del caso, la AFP deberá reconocer la pensión de invalidez respectiva. Si es menor del 50%, el trabajador deberá ser reintegrado a su cargo, o reubicado en uno acorde con su situación de incapacidad. La Corte Constitucional avaló la posibilidad de que los jueces de tutela señalen un responsable provisional del pago de las incapacidades laborales, para salvaguardar los derechos fundamentales de quienes las reclaman, mientras las entidades del caso definen cuál de ellas es la encargada de cancelarlas, en aplicación de las disposiciones legales y reglamentarias respectivas.
A continuación, señalo frente al caso concreto: Advierte esta Sala, que la tutelante solicita el amparo de sus derechos fundamentales, los cuales considera están siendo vulnerados, concretamente la salud, vida digna, igualdad, mínimo vital, derecho de los niños vulnerados y en consecuencia se ordene el pago de las incapacidades. Al respecto, se observan dentro del plenario las incapacidades a folios 8-20, allí se indica que las incapacidades fueron emitidas en virtud al trastorno mixto de ansiedad y depresión que padece la accionante desde el 2018 y se observan registros civiles de nacimiento que acreditan la condición de madre de la accionante.
A folio 23-28 y se observan derechos de petición suscrito por la accionante dirigido al Director Ejecutivo Seccional de Administración Judicial, donde solicita el pago de las incapacidades 24 de marzo al 19 de octubre de 2018; recursos necesarios para el pago de cuotas moderadoras, copagos, para su subsistencia y las de su familia. Ahora bien, El Director Ejecutivo Seccional de Administración Judicial en su contestación informa que las incapacidades ‘ no fueron aceptadas para el reconocimiento de la prestación económica, justificando que estas se deben tramitar por la afiliada ante la Administradora de Fondo de Pensiones, por tal razón a la fecha no se cuenta con los saldos pendientes a su favor, que las incapacidades correspondientes a las fechas 19 de noviembre de 2018 hasta el 18 de marzo de 2019 fueron radicadas el día 06 de marzo de 2019 ante la EPS MEDIMAS, con el fin de conocer si serán transcritas o se debe continuar con el proceso de cobro ante el Fondo de Pensiones por parte de la afiliada…’.
Y Colfondos en su contestación informó a esta Sala Constitucional que ‘ Cuando la incapacidad se prolonga por más de 180 días procede calificar la pérdida de capacidad laboral por existir concepto desfavorable de rehabilitación; Otorgar el subsidio económico equivalente al valor de las incapacidades por un periodo de hasta 360 días adicionales a los 180 días primeros que reconoce la EPS o hasta que se califique la pérdida de capacidad laboral.
En suma, el subsidio por incapacidad reviste las siguientes características: -Se otorga con cargo al seguro previsional al contratado a favor de los afiliados, esto quiere decir que no es Colfondos quien los paga sino la aseguradora del previsional, para el caso de la referencia SEGUROS BOLIVAR. - Se liquida por un periodo de hasta 360 días, - Se reconoce siempre que exista concepto favorable de rehabilitación’ Frente a lo anterior y observando dentro del plenario que MEDIMAS S.A.S. remitió el concepto de rehabilitación de la afiliada con pronóstico favorable, quién cumplió incapacidad temporal prolongada a Colfondos Pensiones y Cesantías, será esta ultima la responsable del pago de las incapacidades que superen 180 días y hasta el día 540.
Por último, sostuvo: Esta Sala advierte a la accionante que, si el desacuerdo por parte de alguno de los interesados persiste, se debe acudir a la justicia laboral ordinaria, para que dirima la controversia de manera definitiva. Con fundamento en lo anterior, concedió el amparo deprecado. Para el efecto, tuteló el derecho al mínimo vital de la accionante y, como consecuencia, ordenó a Colfondos Pensiones y Cesantías S.A. el reconocimiento de las incapacidades que superaran el día 180 y hasta el día 540 (folios 174 a 179).
III. IMPUGNACIÓN Inconforme con la anterior decisión, la parte accionante y Colfondos S.A. la impugnaron. Colfondos S.A. cuestionó la determinación del juez constitucional de primer grado, en la medida en que, en su criterio: i) desconoció el seguro provisional, a cargo de la Aseguradora Bolívar S.A, que en últimas es la responsable del desembolso del auxilio de incapacidad, al ser el encargado de la cobertura de invalidez, sobrevivientes, auxilio funerario e incapacidades superiores a 180 días; ii) pasó por alto el contenido de la Ley 1753 de 2015, que, a su juicio, ordena a la E.P.S. del afiliado asumir el reconocimiento de incapacidades a su favor desde el día 540 hasta el momento de su rehabilitación; y iii) no conminó a la Aseguradora Bolívar S.A. para que omitiera trámites administrativos y procediera al desembolso del auxilio de incapacidad (folios 186 a 209).
Por su parte, Clara Marcela Ardila López cuestionó la decisión proferida por el juez constitucional de primer grado, en cuanto dispuso que se debía acudir a la jurisdicción ordinaria laboral para que dirimiera la controversia aquí planteada, en caso de que alguno de los interesados persistiera en el desacuerdo del pago de la incapacidad, pues, en su criterio, consideró que se dejaría abierta la posibilidad para que el fondo de pensiones no cumpliera el fallo de tutela, impidiendo, con ello, incoar por su parte, en un eventual caso, el incidente de desacato Aunado a lo anterior, solicitó que se indicara un plazo de 48 horas para que se diera cumplimiento al fallo de tutela y que se excluyera el aparte de la decisión relativa a que «deb[ía] acudir a la justicia ordinaria para que dirim[iera] la controversia» (folios 217 a 219).
IV. CONSIDERACIONES De conformidad con los antecedentes fácticos previamente relatados, le corresponde a la Sala determinar los siguientes aspectos: En primer lugar, establecer si acertó el juez constitucional de primer grado al determinar que es Colfondos S.A. la llamada a pagar las incapacidades prescritas a la tutelante. En segundo lugar, determinar si el tribunal desconoció, a través del citado fallo, lo previsto en la Ley 1753 de 2015, con relación al pago de incapacidades.
Por último, establecer si incurrió en algún error el tribunal, al advertir a la accionante que «si el desacuerdo entre las partes persiste, se debe acudir a la justicia laboral ordinaria, para que dirima la controversia de manera definitiva» y al impartir órdenes de protección constitucional sin indicar un término para su cumplimiento. Pues bien, con relación al primero de los tópicos mencionados, debe precisar la Sala que no incurrió en yerro alguno el Tribunal Superior de Bogotá, al conceder el amparo y ordenar a Colfondos S.A. a pagar a la tutelante las incapacidades que le fueron prescritas con posterioridad al día 180 y hasta el día 540, como quiera que, al haberse emitido ya el concepto favorable de rehabilitación de la accionante, por parte de la E.P.S. Médimás, según se advierte a folio 168 del cuaderno principal, el pago de dichos conceptos le corresponde desembolsarlo a su A.F.P., con cargo al seguro previsional respectivo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 142 del Decreto Ley 19 de 2012, que adicionó el artículo 41 de la Ley 100 de 1993.
Sobre dicho particular, esta Corte, entre otras en la sentencia CSJ STL19348-2017, reiterada en la STL6093-2019, dispuso lo siguiente: «[…] En este asunto, resulta evidente que la controversia propuesta por la entidad impugnante, tiende a confrontar la obligación impuesta por el fallador constitucional de primer grado, en tanto le ordenó el reconocimiento y pago de la prestación médica generada en favor de la actora, a partir del 18 de marzo de 2016, fecha en la que esta comenzó su día 181 de incapacidad, por estimar que, para el presente caso debe aplicarse el artículo 67 de la Ley 1753 de 2015, que consagra que, todas las incapacidades que se causen con posterioridad al día 540, deben ser asumidas y pagadas por las Entidades Promotoras de Salud.
Al respecto debe señalar esta Corporación que, con el advenimiento de la Ley 1753 del 9 de junio de 2015, el legislador dejó definido cuál es la entidad obligada al pago de las incapacidades superiores a 540 días sin derecho a pensión de invalidez y previo concepto de rehabilitación, radicando este deber en cabeza de la EPS a la cual se encuentre afiliado el trabajador, pues su artículo 67 establece: (…) Recursos que administrará la entidad administradora de los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud.
La entidad administrará los siguientes recursos: (…) Estos recursos se destinarán a: a) El reconocimiento y pago a las Entidades Promotoras de Salud por el aseguramiento y demás prestaciones que se reconocen a los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud, incluido el pago de incapacidades por enfermedad de origen común que superen los quinientos cuarenta (540) días continuos.
El Gobierno Nacional reglamentará, entre otras cosas, el procedimiento de revisión periódica de la incapacidad por parte de las EPS, el momento de calificación definitiva, y las situaciones de abuso del derecho que generen la suspensión del pago de esas incapacidades.” (Negrillas fuera de texto). (…) 4.1.6. En este orden de ideas, la legislación nacional establece que las incapacidades laborales que surjan como consecuencia de una enfermedad de origen común, existe el deber de que alguna de las entidades del Sistema General de Seguridad Social las pague.
No obstante, existe un vacío legal frente al obligado a pagar cuando se superan los 540 días de incapacidad sucesiva, existiendo dos panoramas: 1) que el trabajador tenga un porcentaje inferior al 50% de pérdida de capacidad laboral y se sigan expidiendo incapacidades laborales o, 2) que la disminución en la capacidad laboral sea superior al 50%. […] 4.1.6.2.
En el segundo […] cuando el trabajador que es calificado y supera el 50% de pérdida de capacidad laboral, ante la disminución física que padece, las entidades del Sistema les corresponde actuar con solidaridad y diligentemente reconocer y pagar una suma de dinero con la cual pueda satisfacer sus necesidades básicas; razón por la cual mientras se decide definitivamente sobre el reconocimiento y el pago de la pensión de invalidez, el Fondo de Pensiones deberá costear las incapacidades laborales. 5.2.1.
Si bien la legislación nacional omitió una regulación específica respecto a radicar en cabeza de alguna de las entidades del Sistema de Seguridad Social la obligación de pagar las incapacidades generadas después del día 540, este déficit normativo no puede constituirse en una forma de vulnerar los derechos fundamentales que se resguardan con el pago de la incapacidad, sobre todo tratándose de una persona cuyo salario mínimo es el único sustento para vivir en condiciones de dignidad. […] 5.4.
Sin embargo, con el fin de proteger de manera provisional y transitoria a qué entidad le corresponde y está obligada a responder por las incapacidades laborales mientras se define la situación pensional del actor y conjurar la vulneración a su mínimo vital; como lo estableció la sentencia T-404 de 2010 que determinó provisionalmente a cuál entidad del Sistema General de Seguridad Social le correspondía el pago de incapacidades laborales del trabajador dependiente, sin hacerlo de manera caprichosa o irrazonable, pues “mientras se decide lo correspondiente al derecho del accionante a recibir la pensión de invalidez, debe ser también el Fondo de Pensiones al cual se encuentre afiliado el trabajador quien corra con las incapacidades laborales, aunque se hayan causado después de ciento ochenta (180) días de incapacidad”, en cumplimiento del principio de solidaridad y con el fin de resguardar los derechos fundamentales de una persona en condiciones de debilidad manifiesta.
(…) (Negrillas de esta Sala de la Corte)». Así las cosas, se reitera, la entidad encargada del pago de las incapacidades reclamadas por la accionante es la Administradora de Fondo de Pensiones Colfondos S.A. y no otra, toda vez que es a dicha entidad a la que se encuentra afiliada la querellante y las incapacidades se encuentran comprendidas dentro de los 540 días a los que alude la norma en cita.
Zanjado dicho interrogante, la Sala observa que el tribunal tampoco «omitió aplicar al caso sub lite lo previsto en la Ley 1753 de 2015», como lo aseguró la sociedad administradora de fondos impugnante, dado que, como se anotó, dicha disposición regula el pago de incapacidades superiores al día 540, evento que no fue el discutido en el interior del presente trámite constitucional.
Ahora bien, en lo que toca a la solicitud de la tutelante, relativa a que se retire de la parte considerativa de la sentencia impugnada la advertencia que hizo el juez constitucional de primer grado, relativa a que «si el desacuerdo por parte de los interesados persis[tía] debía acudir a la justicia ordinaria laboral para que dirimiera la controversia definitivamente», es preciso señalar que la misma no está llamada a salir avante, en atención a que dicha expresión no tuvo ninguna incidencia en el otorgamiento del amparo y tampoco en la orden definitiva que finalmente se impartió a Colfondos y Cesantías S.A., de pagar las incapacidades causadas a favor de la actora, a partir del día 180 y anteriores al día 540.
Por último, al advertirse que, en efecto, el Tribunal Superior de Bogotá omitió señalar un término para el cumplimiento de la orden de amparo que impartió, se adicionará el proveído impugnado, en el sentido de ordenar a Colfondos S.A. que pague a la tutelante las incapacidades que a su favor se causen desde el día 181 hasta el día 540, en un término no superior a tres (3) días, contados a partir de la notificación de la presente decisión. V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, RESUELVE:
PRIMERO: Adicionar el numeral segundo del proveído impugnado, en el sentido de ordenar a Colfondos S.A. que pague a la tutelante las incapacidades allí previstas, en un término no superior a tres (3) días, contados a partir de la notificación de la presente decisión.
SEGUNDO: Confirmar la decisión recurrida en los restantes aspectos, por las razones aquí expuestas.
TERCERO: Enterar de esta decisión a los interesados y a los intervinientes, en la forma prevista en los artículos 16 del Decreto 2591 de 1991 y 5.º del Decreto 306 de 1992.
CUARTO: Remitir el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión de fallo pronunciado. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 16