CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 68341 LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado ponente STL12760-2016 Radicación n.°68341 Acta 33 Bogotá, D. C., siete (7) de septiembre de dos mil dieciséis (2016). La Sala resuelve la impugnación interpuesta por el DIRECTOR DE PERSONAL DEL EJÉRCITO NACIONAL contra el fallo proferido por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Ibagué el 21 de julio de 2016, dentro de la acción de tutela que interpuso el señor Luis Johany Sánchez Arismendi contra el EJÉRCITO NACIONAL DE COLOMBIA.
I.
ANTECEDENTES El accionante instauró acción de tutela con el propósito de obtener el amparo de sus derechos fundamentales al trabajo, al mínimo vital, a la igualdad, a la seguridad social y a la protección especial a las personas en situación de discapacidad, presuntamente vulnerados por la accionada y fundamentó su petición en los siguientes hechos: Que fue vinculado el Ejército Nacional como soldado profesional desde hace 8 años; que encontrándose en servicio, se graduó como bachiller en el año 2012 y realizó y aprobó «curso especial en fundamentos de derechos humanos, derecho internacional humanitario, el 17 de junio de 2010 en el Sena Regional Cundinamarca», así como «curso de manejo de residuos sólidos el 22 de diciembre de 2011 en el Sena Regional Tolima, curso de acción de formación de mercadeo para unidades productivas rurales el 28 de diciembre de 2011 y de formación de contabilidad básica también en el Sena en la referida regional».
Que el 1° de febrero de 2012, estando en misión táctica en el Batallón de Combate Terrestre n.° 133 en la Vereda Rio Negro, corregimiento de Maracaibo en el Municipio de Rio Blanco – Tolima, sufrió una caída de 6 metros aproximadamente, cargando el equipo pesado y la ametralladora que le había sido adjudicada, fracturándose la rodilla. Que el 24 de mayo de 2013, le fue realizado procedimiento quirúrgico de «reconstrucción de ligamento cruzado anterior con injerto autólogo mesigtomía media o lateral, sinovectomía cualquier articulación excepto falanges y artroscopia diagnóstica de hombro rodilla o falanges».
Que posterior al procedimiento y atendiendo el dolor producto de su padecimiento, fue ordenado su traslado por su médico tratante, razón por la cual fue enviado a Larandia, a la base militar de la Montañita – Caquetá-, donde siempre prestó sus servicios como combatiente fusilero y en guardia, sin que se tuviera en cuenta su estado de salud.
Que fue valorado por la Junta Médico Laboral el 2 de diciembre de 2014, donde se estableció un porcentaje de disminución de la capacidad laboral de dieciocho por ciento (18%) e incapacidad médica permanente parcial no apto para actividad militar y no se recomendó su reubicación; que apeló dicha decisión la que fue confirmada el 11 de marzo del presente año, por el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía. Por lo anterior, solicita la protección de los derechos fundamentales invocados, y en consecuencia se ordene al Ejército Nacional proceda a reintegrarlo al servicio activo y reubicarlo en un cargo acorde con sus destrezas y habilidades, además de cancelar todos los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir, así como la cotización de los aportes al Sistema General de Seguridad Social en Salud desde el momento de su desvinculación hasta cuando se haga efectivo el reintegro y el pago de la indemnización de que trata el artículo 26 de la Ley 361 de 1997.
TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante proveído del 7 de julio de 2016, el a quo admitió la acción de tutela, ordenó notificar a la accionada, y dispuso vincular a las Direcciones de Personal y Prestaciones Sociales del Ejército Nacional, con el fin de que ejercieran su derecho de defensa y contradicción. El Subdirector de Prestaciones Sociales del Ejército Nacional (e), pidió su desvinculación e indicó que la Dirección de Prestaciones Sociales del Ejército Nacional, tiene como función primordial el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales de carácter unitario (compensación por muerte, cesantías definitivas, bonificaciones e indemnización por disminución de la capacidad laboral) y de conformar los expedientes prestacionales basados en los actos administrativos preparatorios y de trámite que expide la Dirección de Personal, la Dirección de Sanidad y/o Tribunal Médico de Revisión Laboral y de Policía; asimismo, destacó que no es procedente que dicha dependencia se pronuncie sobre un trámite que se encuentra fuera de su alcance, por lo que le dio traslado del mismo a la Dirección de Personal del Ejército Nacional.
El Director de Personal del Ejército Nacional manifestó que el soldado profesional Luis Johany Sánchez Arismendi fue retirado del servicio mediante orden administrativa de personal n.º 1408 de 20 de abril de 2016, con fecha de novedad fiscal (de retiro), 30 del mismo mes y año, fundamentada en la causal de disminución de la capacidad psicofísica, de acuerdo a lo contemplado en artículo 10 del Decreto 1793 de 2000.
Agregó que en diciembre de 2014, la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional le efectuó al soldado profesional, el acta de junta médico laboral n.º 74958 registrada en la referida dependencia el 2 de diciembre de 2014, donde le determinó una disminución de la capacidad laboral del 18%, calificando su capacidad psicofísica para el servicio como «…incapacidad permanente, no apto para la actividad militar, no se recomienda reubicación laboral», la que fue notificada al soldado el mismo día, momento en que éste procedió a solicitar la convocatoria del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar, siendo autorizada por Resolución n.º 91 de 27 de julio de 2015 y efectuada el 11 de marzo de 2016, mediante la cual se ratificó la decisión de la Junta Médico Laboral, por lo que se procedió a expedir la orden administrativa de personal de retiro; asimismo, se le se le reconoció y ordenó el pago de la indemnización por disminución de la capacidad laboral.
Surtido el trámite de rigor, la Sala cognoscente de este asunto constitucional en primer grado, mediante sentencia de 21 de julio de 2016, concedió la protección solicitada, y ordenó al Jefe de Desarrollo Humano y al Director de Personal ambos del Ejército Nacional que «a más tardar dentro del término de cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir de la notificación de esta decisión, procedan a realizar las gestiones necesarias para reintegrar a Luis Johany Sánchez Arismendi en una de las dependencias del Ejército Nacional, en la cual pueda éste prestar sus servicios conforme a sus habilidades, destrezas y formación académica», así como que «en el término de diez (10) días, (…), cancelen a Luis Johany Sánchez Arismendi todos los salarios y prestaciones dejadas de percibir desde el momento de su retiro del servicio hasta la fecha de esta decisión, coticen los aportes al Sistema de Seguridad Social en Salud desde el momento de su desvinculación hasta cuando se haga efectivo el reintegro, y procedan al pago de la indemnización de que trata el artículo 26 de la Ley 361 de 1997», al considerar que es «una persona en situación de vulnerabilidad, como quiera que presenta una disminución de su capacidad laboral en un 18%, y la única fuente de ingresos es el salario que como soldado profesional percibe y carece de recursos para satisfacer sus necesidades y las de su núcleo familiar, (…)», además resaltó que era reprochable que «el fundamento para la desvinculación del accionante, haya sido la disminución en su capacidad laboral, por lo tanto, (…), habrá de inaplicarse por inconstitucional el artículo 10º del Decreto 1793 de 2000, precepto que contempla dentro de las causales de retiro la disminución de la capacidad psicofísica de los soldados, en atención a que vulnera los derechos fundamentales del accionante».
IMPUGNACIÓN Inconforme con la anterior decisión, el Director de Personal del Ejército Nacional presentó escrito en el que manifestó que «no se ha conculcado derecho alguno, no existe razón fáctica ni jurídica que demuestre la vulneración de derechos fundamentales como lo está manifestando el accionante existiendo otro medio de defensa judicial en el cual puede solicitar la suspensión provisional del acto administrativo de retiro, donde no se ha demostrado la existencia de un perjuicio irremediable, rompiendo con el principio de inmediatez y la administración le garantizó una estabilidad laboral impropia bajo la caracterización de pago de la indemnización por disminución de la capacidad laboral mediante la resolución de indemnización (…)»; asimismo, indicó que anexa copia del acto administrativo con el cual se reintegra al servicio al actor y refirió que en lo concerniente al pago de salarios se remitió la documentación a la sección de nómina de la Dirección de Personal por competencia funcional.
CONSIDERACIONES En el presente asunto, es evidente que el amparo constitucional resulta improcedente, pues lo pretendido por la parte accionante es que se ordene al Ejército Nacional que proceda a reincorporarlo al servicio militar y posteriormente lo reubique en un cargo acorde con sus destrezas y habilidades, además de que se conmine a la accionada al pago de todos los salarios y prestaciones, al igual que las cotizaciones al sistema de salud dejados de realizar desde el momento de su retiro y hasta su reubicación, así como el pago de la sanción establecida en la Ley 361 de 1997.
Al respecto, una vez estudiado el plenario se observa que a folios 33 a 34 del cuaderno principal, reposa el acta de Junta Médico Laboral n.º 74958 del 2 de diciembre de 2014, donde se le determinó al señor Sánchez Arismendi «una disminución de la capacidad laboral del 18%, calificándole la capacidad psicofísica para el servicio como incapacidad permanente parcial, no apto para la actividad militar- no se recomienda reubicación laboral-»; asimismo, a folios 35 a 37 obra copia del acta del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía de fecha 11 de marzo de 2016, que ratificó los resultados de la Junta Médico Laboral; que conforme a lo anterior y estando en firme las respectivas actas, se expidió por parte del Jefe de Desarrollo Humano del Ejército Nacional el acto administrativo de retiro n.º 1408 del 20 de abril de 2016 (folios 75 a 81), con fundamento en los conceptos emitidos por los órganos competentes para pronunciarse sobre la aptitud laboral en la Fuerza del señor Sánchez Arismendi, no sin antes advertir que se le reconoció y ordenó el pago de la indemnización por disminución de la capacidad laboral mediante Resolución n.º 200042 del 21 de agosto de 2015.
Ahora bien, si el accionante pretende que se modifique el acto administrativo de retiro, debe resaltarse que dicha pretensión es de rango legal, lo que hace improcedente el uso de la acción de tutela consagrada en el artículo 86 del Ordenamiento Superior. Se refuerza lo dicho, en la medida en que no está acreditado en el expediente la existencia inminente de un perjuicio irremediable o la afectación del mínimo vital para el promotor del amparo.
En ese orden, es indiscutible que lo aquí controvertido implica la existencia de un conflicto jurídico que no puede ser dilucidado por el juez de tutela, y cuya competencia está atribuida a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, dada la naturaleza de la petición, máxime que en dicho trámite puede solicitar la suspensión provisional del acto, viable cuando es evidente una contradicción manifiesta entre la actuación de la administración y las normas de carácter superior, que conlleve la configuración de un perjuicio causado con dicha situación, la cual requiere únicamente de prueba sumaria.
Por tanto, si en la presente acción se cuestiona la orden administrativa mediante la cual el Jefe de Desarrollo Humano del Ejército Nacional retiró al accionante del servicio activo, teniendo en cuenta las decisiones emitidas por la Junta Médico Laboral y el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, su enervación debe ocurrir, como ya se dijo, ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, que es la competente para decidir sobre dicho acto.
Así las cosas, como el accionante cuenta con otro mecanismo de defensa judicial idóneo para controvertir la decisión adoptada por la entidad accionada, se hace evidente la improcedencia de la queja constitucional, de conformidad con el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, en armonía con el artículo 86 de la Constitución Política, que consagró la acción de tutela, en principio, como procedimiento subsidiario y residual de protección de los derechos fundamentales.
Finalmente, si la acción de amparo se presenta para evitar un perjuicio irremediable, cabe precisar que con la prueba allegada el actor no logra demostrarlo y era su deber acreditar la causación del mismo para que ameritara la protección como mecanismo transitorio, de manera que la decisión del juez constitucional «no puede ser adoptada con base en el presentimiento, la imaginación o el deseo, sino que ha de obedecer a su certidumbre sobre si en efecto ha sido violado o está amenazado un derecho fundamental, si acontece lo contrario, o si en el caso particular es improcedente la tutela.
A esa conclusión únicamente puede arribar el fallador mediante la evaluación de los hechos por él establecidos con arreglo a la ley y sin desconocer el derecho de defensa de las partes»[footnoteRef:1]. [1: Sentencias T-298 de 1993, T-835 de 2000 y T-131 de 2007.] Lo dicho es suficiente para revocar el fallo impugnado. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: REVOCAR el fallo de tutela impugnado, para en su lugar NEGAR el amparo solicitado por el señor Luis Johany Sánchez Arismendi.
SEGUNDO: NOTIFICAR a los interesados telegráficamente o por cualquier otro medio expedito.
TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 4