Radicación n° 68301 CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada Ponente STL12716-2016 Radicación 68301 Acta n° 32 Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de agosto de dos mil dieciséis (2016). Decide la Corte la impugnación presentada por DORA YANETH ÁLVAREZ VÉLEZ en calidad de agente oficiosa de su hijo JUAN DAVID PEÑUELA ÁLVAREZ, contra el fallo proferido el 26 de julio de 2016 por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MEDELLÍN, dentro de la acción de tutela que instauró contra LA NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA y la DIRECCIÓN DE RECLUTAMIENTO Y CONTROL DE RESERVAS DEL EJÉRCITO NACIONAL, trámite al cual fueron vinculados la CUARTA BRIGADA DE MEDELLÍN, la DÉCIMA OCTAVA BRIGADA DE ARAUCA, el BATALLÓN DE INSTRUCCIÓN, ENTRENAMIENTO Y REENTRENAMIENTO N° 18 “MANUEL DE POMBO” DE SARAVENA – ARAUCA y el BATALLÓN DE INGENIEROS N° 18 “GENERAL RAFAEL NAVAS PARDO” DE TAME – ARAUCA.
I.
ANTECEDENTES DORA YANETH ÁLVAREZ VÉLEZ instauró acción de tutela, como agente oficioso de su hijo JUAN DAVID PEÑUELA ÁLVAREZ, con el propósito de obtener el amparo de sus derechos fundamentales al DEBIDO PROCESO ADMINISTRATIVO, al TRABAJO y a la IGUALDAD, presuntamente vulnerados por las accionadas. En lo que interesa a la impugnación, refirió la accionante que el 7 de enero de 2016 su hijo se presentó a la Cuarta Brigada de Medellín a fin de realizar las gestiones pertinentes para obtener su libreta militar; no obstante, ese mismo día fue reclutado y trasladado al Departamento de Arauca, « donde seria (sic) entrenado por cuatro meses y devuelto a Medellín».
Informó que cuando llegó a Arauca le informaron que se quedaría durante un año; que inicialmente estuvo cuatro meses en el Batallón de Saravena y luego pasó al Batallón n° 18 de Ingenieros de Tame, donde le hicieron un cambio de denominación, «es decir, el cambio de soldado regular a soldado bachiller (sic) cuyas implicaciones son esenciales a la situación de [su] hijo, pues como soldado regular debe prestar servicio militar por 18 meses y como bachiller, durante 12».
Indicó que encontrándose en el departamento de Arauca, su agenciado radicó varios documentos a solicitud de la tutelada, entre ellos: acta de grado, diploma, petición de cambio de denominación y copia de la cédula, con lo cual, se conminó a su hijo a firmar el documento de cambio de modalidad. No obstante lo anterior, la tutelante aclaró que «si bien mi hijo firmo (sic) dicho documento debemos observar las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las que firmó, pues, cuenta mi hijo, que a media noche, luego de un arduo entrenamiento pasaron por cada uno de los dormitorios alumbrando con una linterna en su cara e impartiendo la siguiente orden: “firme aquí”, aduciendo que era el acta de entrenamiento de la semana y no lo dejaron leer nada, pues era normal que semanalmente en la noche pasaran recogiendo las firmas que certifican la asistencia a los entrenamientos».
Afirmó la interesada que en audiencia llevada a cabo el 8 de julio de este año pidió tener en cuenta la condición de bachiller de su hijo, para prestar el servicio militar durante 12 meses, pero afirma que en ese entonces le indicaron que no era posible hacer nada, pues el joven ya había firmado los papeles y, en tal sentido, debía cumplir con la prestación del servicio militar durante 18 meses.
Destacó la memorialista que su representado resultó beneficiado con el programa «Ser Pilo Paga», por lo que pensaba estudiar medicina en la Universidad CES una vez finalizara el año de servicio militar, lo cual ha visto truncado por el actuar de la accionada. Con respaldo en los hechos referenciados pidió el amparo de los derechos de su agenciado y que se ordene a la tutelada que en el término de 48 horas proceda a cambiar su denominación de soldado regular a soldado bachiller y lo traslade de Tame – Arauca a la ciudad de Medellín, « para que culmine acá la prestación del servicio militar».
TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante proveído de 13 de julio de 2016, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Medellín admitió la presente acción de tutela, ordenó notificar a las autoridades accionadas y vincular a la Cuarta Brigada de Medellín, a la Décima Octava Brigada de Arauca, al Batallón de Instrucción, Entrenamiento y Reentrenamiento n° 18 “Manuel de Pombo” de Saravena – Arauca y al Batallón de Ingenieros n° 18 “General Rafael Navas Pardo” de Tame – Arauca, con el fin de que ejercieran sus derechos de defensa y contradicción. Dentro del término de traslado, el Batallón de Ingenieros n° 18 “General Rafael Navas Pardo” pidió denegar las súplicas de la actora, para lo cual adujo que las reclamaciones deben hacerse dentro de los 15 días siguientes a la incorporación del soldado a la prestación del servicio militar obligatorio, cosa que no sucedió. Igualmente, expuso que no ha vulnerado los derechos de Juan David Peñuela Álvarez, en tanto este último firmó a su puño y letra el documento en el que declaró que es por su propia voluntad que ingresa a las filas del Ejército como soldado regular.
Los demás convocados se abstuvieron de pronunciarse. Surtido el trámite de rigor, la Sala cognoscente de este asunto constitucional en primer grado, con sentencia de 26 de julio de 2016, negó la tutela solicitada, por considerar que aunque Juan David Peñuela Álvarez tiene derecho a prestar el servicio militar obligatorio bajo la modalidad de soldado bachiller, ello no obsta para que, por voluntad propia, opte por prestarlo como soldado regular, según lo declaró al firmar el «freno extralegal (…) en la cual se lee que el conscripto Peñuela suscribió la decisión de vincularse como soldado regular».
Aunado a lo anterior, la Sala adujo que en este asunto no está cumplido el requisito de inmediatez, ya que «Juan David Peñuela, dio a conocer que la documentación anteriormente referida, fue suscrita por él, en Saravena Arauca, “más o menos el 15 de enero de 2016” es decir, hace más de 6 meses», lo que en criterio de la primera instancia, «desvirtúa la urgencia de la protección de los derechos invocados».
IMPUGNACIÓN Mediante escrito que milita a folio 64 a 65 del plenario, la parte actora la impugna, para lo cual arguye que al a quo constitucional no tuvo en cuenta que el tiempo trascurrido obedeció a la renuencia de la accionada de recibir sus peticiones y de contestar las mismas. Además de ello, anotó que no es posible entender que su hijo procedió al cambio de modalidad de forma libre y voluntaria, «pues lo pusieron a firmar a la una de la mañana sin derecho a leer lo que estaba firmando».
Afincada en tal argumentación, la accionante solicitó se le conceda el resguardo a favor de Juan David Peñuela Álvarez. CONSIDERACIONES El art. 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces, con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no se cuente con otro medio de defensa judicial o cuando, de existir, la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable.
Para resolver sobre el recurso presentado por la parte convocante, debe comenzar esta Sala por advertir que en este asunto se requiere establecer si la accionada vulneró los derechos fundamentales del joven Peñuela Álvarez al haber variado la denominación del servicio militar que venía prestando, de soldado bachiller a soldado regular para prestar el servicio militar obligatorio.
Para definir lo anterior, es necesario remitirse al art. 13 de la L. 48/1993 que regula las modalidades de prestación del servicio militar obligatorio en los siguientes términos:
ARTÍCULO
13. MODALIDADES PRESTACIÓN SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO. El Gobierno podrá establecer diferentes modalidades para atender la obligación de la prestación del servicio militar obligatorio. Continuarán rigiendo las modalidades actuales sobre la prestación del servicio militar: a. Como soldado regular, de 18 a 24 meses. b. Como soldado bachiller, durante 12 meses. c. Como auxiliar de policía bachiller, durante 12 meses. d. Como soldado campesino, de 12 hasta 18 meses.
( ) (Negrilla fuera del texto). En desarrollo de lo anterior, esta Corporación de manera reiterada ha sostenido que las autoridades de reclutamiento tienen la obligación de incorporar a los ciudadanos en las modalidades prescritas por el citado artículo 13, por lo que no resulta admisible que las personas que ostentan la condición de bachilleres tengan la obligación de prestar el servicio militar obligatorio en modalidades que no consultan su formación académica y les imponen un mayor tiempo de servicio.
En efecto, en la sentencia CSJ STL-867-2014, se expuso: Según la documental aportada al plenario y los argumentos expuestos por la partes, se evidencia que la accionada quebrantó derechos fundamentales superiores, pues aunque el actor tenía la calidad de bachiller antes de su incorporación (folios 2 y 3), fue reclutado bajo una modalidad de prestación del servicio militar obligatorio disímil a la que la ley le otorgaba (Literal c, artículo 13 de la Ley 48 de 1993), con lo cual le impuso un término superior al legalmente establecido.
Este proceder de la accionada conculcó los derechos fundamentales invocados en la presente acción, pues se desconocieron e inobservaron las subreglas de reclutamiento y vinculación. Así mismo, en un caso similar al aquí tratado, en la sentencia CSJ STL2870-2014, se indicó: Precisado lo anterior, la entidad accionada al realizar la incorporación del joven Juan David Muñoz López y advertir, dentro de los documentos aportados, que aquél contaba con el título de Bachiller Técnico, especialidad Sistemas de Información, de la Institución Inem Felipe Pérez de la ciudad de Pereira, no debió haberlo incorporado como auxiliar de Policía regular, para cumplir un servicio militar de 18 a 24 meses, pues debió incorporarlo en la modalidad correspondiente a su nivel de formación académica, de acuerdo con la cual, tendría que atender la prestación del servicio militar obligatorio tan sólo durante 12 meses.
Por lo anterior, no le asistía ninguna razón a la Policía Nacional para desconocer la calidad de bachiller del incorporado aun cuando éste firmara un documento para pertenecer a una modalidad diferente, pues como lo indicó el Tribunal, no obra prueba que permita verificar que en el proceso de incorporación y reclutamiento al servicio militar haya existido el asesoramiento suficiente para que el joven de forma voluntaria y libre eligiera una modalidad diferente a la que la ley prevé para su situación. Así entonces, no es de recibo el argumento expuesto por la accionada, en cuanto a que el actor voluntariamente y en ejercicio de su autonomía había decidido ingresar a la Policía Nacional bajo la modalidad de auxiliar de policía regular, pese a cumplir con las condiciones para ingresar como auxiliar de policía bachiller, con un término menor de servicio, por lo que el proceso de incorporación debió ceñirse a las normas vigentes sobre la materia e incorporar al personal en la modalidad que corresponde.
(Subraya y negrilla fuera de texto). Tales consideraciones fueron reiteradas por esta Sala en la CSJ STL5651 – 2015 de este año. Ahora bien, no sobra decir que si el soldado voluntaria y conscientemente decide cambiar la modalidad de la prestación de su servicio militar ello es posible, siempre que se obtenga su consentimiento informado. En tal sentido, la Corte Constitucional en la sentencia T-976 de 2012, con relación al consentimiento informado para cambiar la modalidad de prestación del servicio, indicó: Ahora bien, lo anterior no es óbice para que si de manera libre, espontánea e informada el conscripto apto decide incorporarse en una modalidad diferente, de soldado bachiller o auxiliar de policía bachiller, a regular, sin embargo, esta situación especial debe estar precedida de un consentimiento informado, toda vez que hay una renuncia de ciertos beneficios y prerrogativas que la ley reconoce representados en tiempo, -12 meses de servicio- y actividades de bienestar social a la comunidad-, preservación del medio ambiente y conservación ecológica- así como el lugar de prestación en la zona geográfica en donde residen todo ello, en atención a la condición de tener estudios concluidos de bachillerato.
Así las cosas, del contenido de la norma se colige entonces que hay ciertas modalidades para la prestación del servicio militar y, en consecuencia, cierto margen de libertad y autonomía en relación con la opción, lo que implica en todo caso que el joven realice la manifestación de la voluntad producto de un consentimiento informado en el que conozca cada una de las alternativas, los riesgos y/o beneficios inherentes a las mismas.
(Subraya fuera de texto). Conforme a la jurisprudencia citada se tiene que: (i) los ciudadanos que han culminado sus estudios de bachillerato, tienen derecho a que su incorporación al servicio militar obligatorio se realice bajo la modalidad de soldados bachilleres o de auxiliares de policía bachiller; (ii) como parte del debido proceso, las autoridades militares y de policía están obligadas a verificar las circunstancias en que se encuentran las personas para definir bajo qué modalidad deben ser incorporados al servicio;
(iii) no es suficiente para modificar la modalidad de vinculación, aducir que el ciudadano consintió a través de la suscripción de formularios u otros documentos, puesto que debe demostrarse un asesoramiento adecuado y suficiente. En el presente caso, obra en el expediente copia del acta de grado del joven Juan David Peñuela Álvarez, en el cual se establece que se graduó como bachiller académico el 28 de noviembre de 2015 (folio 4).
Por su parte, la accionada sostiene que fue el actor quien eligió incorporarse como «soldado regular», aun cuando tenía pleno conocimiento de que esta no era la modalidad adecuada por su nivel de estudios, suministró copia del acta de compromiso en el que se aprecia la firma del interesado; sin embargo, quedan dudas en cuanto a si el conscripto eligió la modalidad regular, pues el documento en cita es un formato del cual no puede desprenderse la voluntad expresa e inequívoca de Peñuela Álvarez de elegir la modalidad de soldado regular, por lo que mucho menos puede constatarse si existió una labor de asesoría e información previa para que el joven tomara la decisión en forma consciente.
Por lo anterior, y como no obra prueba de que el tutelante previamente hubiera consentido su incorporación como soldado regular o que hubiese sido asesorado sobre los diferentes beneficios, términos y funciones de cada una de las modalidades, encuentra esta Magistratura que se le vulneran los derechos fundamentales al accionante con la permanencia en el servicio como soldado regular, pues de conformidad con lo dispuesto en el art. 13 de la Ley 48/1993 debe tenérsele como soldado bachiller, dado que acredita dicha condición. En cuanto a la petición de traslado elevada por la interesada, hay que decir que esta será declinada, como quiera que quien la invoca no acredita mérito para ello y tampoco demostró haber agotado el trámite administrativo pertinente para tal fin, previo acudir a esta vía excepcional y sumaria.
Por tales motivos, menester es revocar la decisión impugnada y conceder la tutela de los derechos fundamentales invocados por el actor, para cuya efectividad se ordenará a la autoridad accionada que en el término de cuarenta y ocho (48) horas contados a partir de la notificación de la presente decisión, realice las gestiones tendientes a efectuar el cambio de modalidad en la prestación del servicio militar de Juan David Peñuela Álvarez, de soldado regular a soldado bachiller.
En lo demás se negará la tutela. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: REVOCAR el fallo impugnado, por las razones expuestas en precedencia.
SEGUNDO: TUTELAR los derechos fundamentales al debido proceso administrativo de Juan David Peñuela Álvarez.
TERCERO: ORDENAR a La Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Dirección de Reclutamiento y Control de Reservas del Ejército Nacional que en el término improrrogable de cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir de la notificación de la presente decisión, realice las gestiones tendientes a efectuar el cambio de modalidad en la prestación del servicio militar de Juan David Peñuela Álvarez, de soldado regular a soldado bachiller.
De lo cual dará cuenta oportuna a esta Sala.
CUARTO: NEGAR en lo demás la petición de amparo.
QUINTO: NOTIFICAR a los interesados a través de telegrama o por cualquier otro medio expedito.
SEXTO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Presidente de Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 1 3