Radicación n.° 74767 FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrado ponente STL12715-2017 Radicación n.° 74767 Acta 29 Bogotá D. C., dieciséis (16) de agosto de dos mil diecisiete (2017) Decide la Sala la impugnación interpuesta por EDWIN PISSO MORALES contra el fallo emitido el 13 de julio de 2017 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro de la acción de tutela que promovió contra LA NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – ARMADA NACIONAL – JEFATURA DE RECURSOS HUMANOS, trámite al cual se vinculó al COMANDO DE APOYO LOGÍSTICO DE INFANTERÍA DE MARINA – ARMADA NACIONAL y al HOSPITAL MILITAR CENTRAL.

I.

ANTECEDENTES El actor acudió a este mecanismo constitucional para solicitar la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, trabajo, salud, vida, dignidad humana, buen nombre y petición. En sustento de ello, indicó que es sargento primero de la infantería de marina en actividad, domiciliado en Bogotá y padece de «insuficiencia renal crónica»; que conoció el Plan de Traslados de 3 de mayo de 2017, en virtud del cual sería reubicado del Comando de Apoyo Logístico de I.M. (Bogotá D.C.) al Batallón Fluvial de I.M. N.º 24 (Buenaventura), lo que motivó que el día 8 del mismo mes elevara solicitud de reconsideración al Comando de Infantería de Infantería de Marina de la Armada Nacional dada su condición médica, a efecto de continuar residiendo en esta ciudad.

Sostuvo que nunca recibió respuesta a tal petición; sin embargo, el 23 de mayo de 2017 la Jefatura de Personal le comunicó que el Comando de Apoyo Logístico de Infantería de Marina ordenó abrir investigación disciplinaria por violar el conducto regular, lo que adujo, «obstaculiza todas las solicitudes previas (…) que hasta el momento han sido manejadas con respeto y diligencia dada mi condición física», máxime cuando al día siguiente se emitió la orden administrativa que ordenó el traslado.

Aseguró que el día 25 de mayo posterior requirió a la Dirección de Sanidad Naval de la Armada Nacional para que le certificara la cobertura de atención médico especializada por nefrología en la región pacífica que le garantice la continuidad en el tratamiento; empero, hasta la fecha no ha recibido respuesta; que ante el silencio de la entidad insistió en la solicitud el 27 de junio siguiente.

Destacó que el 19 de junio de 2017 elevó nueva petición ante el Comando de Apoyo Logístico de Infantería de Marina para la reconsideración del traslado, a la que también adjuntó los soportes correspondientes, acompañando en esta ocasión el apoyo de su superior inmediato, pero a la fecha tampoco ha sido contestada. Con fundamento en lo expuesto, solicitó que se ordene a las autoridades accionadas que reconsideren su traslado a Buenaventura por su condición fisiológica que actualmente es tratada en el Hospital Militar Central, así como disponer el cierre definitivo de la investigación disciplinaria iniciada en su contra.

II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante proveído de 6 de julio de 2017, el Tribunal admitió la acción, incorporó como prueba los documentos aportados, vinculó a los entes atrás referidos, y dispuso la notificación para el ejercicio del derecho de defensa y contradicción. La Jefatura de Desarrollo Humano y Familia de la Armada Nacional precisó que por orden administrativa 555 de 24 de mayo de 2017 se ordenó el traslado del actor a la unidad fluvial de Buenaventura y que el 11 de mayo del mismo año certificó que en dicha ciudad podía ser atendido.

Resaltó que el traslado del promotor obedeció a las necesidades del servicio y está acorde con los lineamientos del Decreto 1790 de 2000. Por demás, explicó que esa institución garantiza el derecho a la salud en todas sus guarniciones, por lo que en el lugar donde fue asignado podrá continuar con los tratamientos que requiere; en tal sentido, allegó copia de la comunicación enviada al accionante.

Finalmente, frente a la solicitud de cierre de la investigación disciplinaria, adujo que la eventual vulneración alegada deberá ser probada dentro del mismo proceso. A su turno, el Comando de Infantería de Marina informó que mediante oficios de 23 de mayo y 30 de junio de 2017, negó las solicitudes de reconsideración del traslado elevados por el actor.

Destacó que obra concepto médico según el cual la prestación del servicio puede asegurarse en la ciudad de destino. Precisó que la facultad de investigación disciplinaria emana del legislador y su apertura no violentó ningún derecho fundamental. El Comando de Apoyo Logístico de Infantería de Marina afirmó que en la inicial solicitud de reconsideración del traslado el actor vulneró el conducto regular al dirigir directamente su petición a esa comandancia, conforme a las previsiones del «Régimen Disciplinario para las Fuerzas Militares» y reiteró las respuestas otorgadas al actor.

Por sentencia de 13 de julio de 2017, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá negó el amparo; en primer lugar, estimó que no existió vulneración al derecho de petición, pues aun cuando el actor no acreditó la solicitud, la parte accionada allegó la respuesta a la misma; ahora, pese a que no se acreditó su notificación, por decisión mayoritaria, se dispuso que tal trámite se hiciera por secretaría «por cuestiones prácticas».

Por otra parte, estimó que la acción de tutela no es procedente para obtener la suspensión del acto administrativo que dispuso el traslado, pues para ello cuenta con acciones propias ante la justicia contencioso administrativa, en la que además puede solicitar la medida provisional; lo que también adujo frente a la cuestionada investigación disciplinaria.

III. IMPUGNACIÓN Inconforme con la sentencia, el actor impugnó; arguyó que los servicios médicos en Buenaventura no son los más adecuados, lo que le puede ocasionar un «perjuicio mayúsculo dada la afección crónica» que lo aqueja; afirmó que la presente acción únicamente está orientada a mantener la continuidad de su tratamiento en el Hospital Militar Central y esperaba que se tuviera en cuenta el tiempo superior a 20 años que ha prestado a la Institución; al efecto, allegó certificaciones y concepto médico emitido el 14 de julio de 2017.

Por demás, aclaró que ha «decidido llevar una defensa adecuada en cuanto a la apertura de la investigación disciplinaria que se adelanta por parte del Comando de mi unidad saliente, para que esta no comprometa su decisión en cuanto a mi salud». IV. CONSIDERACIONES La protección del derecho a la salud, no solo adquiere relevancia por estar estrechamente ligado a la vida y a la dignidad de las personas, o por su ubicación en el cuerpo normativo superior, sino por ser un bien jurídico que ha sido elevado a nivel ius fundamental, y catalogado como servicio público esencial universal; las entidades están convocadas a la satisfacción, en condiciones de igualdad en el acceso, pero así mismo, de maximización de los beneficios, tomando en cuenta los recursos que percibe para su materialización. De las precisiones consignadas en la impugnación, resulta evidente que el actor insiste en la protección de su derecho fundamental a la salud que, en su sentir, se vio menguada con la decisión de traslado contenida en la orden administrativa n.º 555 de 24 de mayo de 2017 del Comando de Apoyo Logístico de Infantería de Marina ubicado en Bogotá D.C. al Batallón Fluvial de Infantería de Marina n.º 24 en Buenaventura, lo anterior con fundamento en la actual situación médica, pues sufre de «insuficiencia renal crónica»; de allí que estimó inconveniente el aludido traslado, como quiera que tal patología solo puede ser tratada, en forma adecuada, en el Hospital Militar Central.

Esta Corte ha tenido oportunidad de definir las características que definen estos procesos de traslados y cambios de condiciones laborales, lo que ha sido denominado por la doctrina y jurisprudencia como ius variandi, que consiste en la facultad en cabeza del empleador –en este caso el Estado–, conforme al cual es posible variar las condiciones de empleo de un trabajador, siempre que se guarde respeto a las garantías constitucionales que a este le asisten, esto último por cuanto es imperioso evitar que dicha potestad se convierta en un abuso jurídico.

En lo que puntualmente concierne a las Fuerzas Militares, resulta útil traer a colación la decisión STL7973-2017, que en un asunto similar al que ahora ocupa la atención de la Sala, expuso: En el asunto, es claro que la Armada Nacional goza de una amplia discrecionalidad para trasladar los oficiales y suboficiales de una unidad o dependencia militar a otra, según las necesidades del servicio[footnoteRef:1], además que la procedencia de la tutela resulta excepcional, pues solo es viable cuando se advierte paladinamente que el trámite que resultó en la variación de las condiciones laborales devenga arbitrario y desconocedor de las garantías fundamentales que le asisten al trabajador, especialmente el debido proceso, la garantía del trabajo en condiciones dignas y justas y el mínimo vital. [1: Decreto 1790 de 2000, artículos 4 y 82.] En ese orden, se ha estimado que es posible dispensar el amparo cuando: i) la determinación del traslado es intempestiva y arbitraria y genera la ruptura del núcleo familiar, siempre que no se trate de una separación transitoria u originada en factores ajenos a tal situación o a circunstancias superables; ii) se pone en peligro la vida o la integridad personal del servidor público o de su familia; y (iii) se afecta la salud del servidor público o de alguno de los miembros de su núcleo familiar, especialmente porque en la localidad de destino no existan condiciones adecuadas para brindarle el cuidado médico requerido, circunstancias que en todo caso deben ser acreditadas con suficiencia al interior del proceso.

Lo anterior blinda el referido criterio jurídico, según el cual, aun cuando el Sector Defensa cuenta con amplia discrecionalidad en el manejo de su personal y la modificación de las condiciones de empleo en el legítimo ejercicio del ius variandi, también es cierto que tal potestad no es absoluta y, en ese contexto, se impone considerar «la situación personal del trabajador y de su núcleo familiar» (CSJ STL7939-2017).

Debe destacarse que la regla general es la improcedencia de la tutela, puesto que en estos asuntos, los interesados cuentan con las acciones pertinentes ante la jurisdicción contencioso administrativa, donde despliega su competencia el juez natural designado para resolver este tipo de conflictos. Así pues, la procedencia excepcional del amparo está sujeta a la acreditación de las circunstancias que impliquen concluir la arbitrariedad en el procedimiento de traslado, según los presupuestos atrás reproducidos, al punto de que sea diáfana la amenaza o vulneración de los derechos fundamentales del empleado o de su núcleo familiar, pues lo contrario sería una intromisión ilegítima del juez constitucional en la órbita de la autoridad competente.

Al respecto es posible predicar que ningún reproche merece la decisión emitida por el fallador constitucional de primer grado, acorde con el acervo probatorio obrante para la época en que se tomó tal determinación, pues el mismo daba cuenta del concepto médico de la Dirección de Sanidad Naval, según el cual: «LA PRESTACIÓN DE SERVICIOS MÉDICOS AL PACIENTE [DE] ACUERDO A SU PATOLOGÍA Y ANEXOS MÉDICOS PRESENTADOS, PUEDE ASEGURARSE EN LAS CIUDADES DE BARRANQUILLA, CARTAGENA, COROZAL, BUENAVENTURA Y BOGOTÁ», así como la cobertura de atención médica especializada por el servicio de nefrología, en tanto la Dirección de Sanidad Naval le comunicó al actor que: La prestación de servicios en salud para pacientes con Enfermedad Renal Crónica, la Dirección General de Sanidad Militar, en función de la administración y aseguramiento de su servicio de salud y en aras de los cambios de procesos para mejoramiento de los mismos adelantó un proceso de contratación centralizados para las tres fuerzas por intermedio de Colombia compra eficiente como rector del sistema de compra pública.

A partir del 1 de Mayo del 2017 se encuentra en vigencia el Acuerdo Marco para el tratamiento de pacientes con ERC, CCE-531-1-AMP-2017, celebrado entre Colombia Compra Eficiente y RTS S.A.S., Fressenius Medical Care Colombia S.A., contrato que beneficia a los usuarios del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares y el cual se encuentra suscrito por regiones, para los pacientes de la Región Occidente dentro del cual se encuentra incluye pacientes residentes en la ciudad de Buenaventura, el contrato fue adjudicado al prestador Fressenius, e incluye terapias dialíticas (Diálisis peritoneal manual y automatizada, hemodiálisis, hemodiálisis aguda) y consultas por nefrología (adulto y pediátrico) el cual será prestado en las sedes autorizadas del operador logístico en la ciudad de Cali en el momento la Clínica Imbanaco ubicada en la calle 5b 4 no 28-123 en San Fernando.

Teniendo en cuenta lo anterior analizando su caso, la prestación del servicio del programa de Nefroprotección puede asegurarse en la ciudad de Buenaventura y las citas para la Supraespecialidad de Nefrología pueden ser asignadas en la ciudad de Cali. Advirtiéndose que en dicha oportunidad también se le indicó ante quien debía presentarse para ser inscrito en el programa de «Nefroprotección» y garantizar la entrega oportuna del tratamiento.

No obstante, lo cierto es que con el escrito de impugnación el promotor adjuntó copia de reciente valoración médica emanada del dispensario de Buenaventura, luego resulta evidente que con posterioridad al fallo de primer grado la parte actora allegó nuevas piezas probatorias que versan sobre hechos sobrevinientes de la situación puesta a consideración de la justicia constitucional, lo que habilita su análisis en esta instancia, dado que resultan imprescindibles para zanjar la discusión. Las reseñadas documentales visibles a folios 142 a 148, permiten establecer que el médico adscrito al dispensario de Buenaventura, además de tener en cuenta el antecedente patológico, formuló medicamentos y exámenes necesarios para el manejo de la enfermedad y dispuso un trato prioritario, otorgando al actor tres días de incapacidad; advirtiéndose que el referido galeno, emitió su concepto en el cual resaltó: Paciente en programa de nefroprotección, con diagnósticos de ERI Estadio III, Síndrome nefrótico, quien estaba en control con el Dr. Echeverri nefrólogo en hospital Militar-Bogotá desde del (sic) 2010.

Indicó que se debe garantizar los controles mensuales por nefrología, por alto riesgo de deterioro de función renal e ingreso a diálisis en su lugar de trabajo dado el uso de inmunosupresores, debe evitar exposición de riesgo infeccioso. Atendiendo a esta indicación del Nefrólogo, se considera que el paciente debe habitar en una ciudad donde dispongan de un nivel 3 de atención. (Lo resaltado es de la Sala).

Así las cosas, para esta Sala de la Corte es patente que el traslado de que fue objeto el promotor pone en riesgo su salud, pues en la localidad de destino no existen las condiciones adecuadas para el cuidado médico requerido, lo cual se deriva del concepto emitido por el profesional tratante, circunstancia que torna viable el amparo del derecho fundamental a la salud.

Ahora, como quiera que esta Sala de la Corte no puede desconocer la discrecionalidad legal otorgada a la parte accionada en el manejo del personal y sus traslados, la protección se otorgará en el sentido ordenar a la Jefatura de Desarrollo Humano y Familia de la Armada Nacional, representada por el Contralmirante Antonio José Martínez Olmos o quien haga sus veces, que en el término de las cuarenta y ocho (48) siguientes a la notificación de esta providencia reubique a Edwin Pisso Morales nuevamente en la ciudad de Bogotá a efecto de que continúe el tratamiento con el médico tratante en el manejo de la patología «insuficiencia renal crónica», concediéndose a la misma dependencia el término de un (1) mes para que, de estimarlo procedente, atendiendo a las necesidades del servicio y demás factores aplicables, defina la procedencia del traslado del actor, siempre y cuando el mismo sea con destino a una ciudad que disponga de un nivel 3 de atención del Subsistema de Seguridad Social en Salud de las Fuerzas Militares, conforme lo estableció el médico tratante.

Lo expuesto resulta suficiente para conceder la protección invocada en la forma antes anotada, lo que impone revocar la providencia impugnada, pero en atención a la situación demostrada ante esta instancia. V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: REVOCAR el fallo impugnado en cuanto negó la protección procurada para, en su lugar, conceder el amparo al derecho fundamental a la salud de EDWIN PISSO MORALES, pero por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia.

SEGUNDO: ORDENAR a la Jefatura de Desarrollo Humano y Familia de la Armada Nacional, representada por el Contralmirante Antonio José Martínez Olmos o quien haga sus veces, que en el término de las cuarenta y ocho (48) siguientes a la notificación de esta providencia reubique a Edwin Pisso Morales nuevamente en la ciudad de Bogotá a efecto de que continúe el tratamiento con el médico tratante en el manejo de la patología «insuficiencia renal crónica», concediéndose a la misma dependencia el término de un (1) mes para que, de estimarlo procedente, atendiendo a las necesidades del servicio y demás factores aplicables, defina la procedencia del traslado del actor, siempre y cuando el mismo sea con destino a una ciudad que disponga de un nivel 3 de atención del Subsistema de Seguridad Social en Salud de las Fuerzas Militares, conforme lo estableció el médico tratante.

TERCERO: NOTIFICAR a los interesados a través de telegrama o por cualquier otro medio expedito. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-12 V.00 13 SCLAJPT-12 V.00