Radicación n° 70615 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado Ponente STL1271-2017 Radicación 70615 Acta Extraordinaria No. 10 Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de enero de dos mil diecisiete (2017). La Sala resuelve la impugnación interpuesta por LUIS EMILIANO ALVARADO ESTEPA contra el fallo proferido el 23 de noviembre de 2016 por la SALA DE CASACIÓN CIVIL de esta Corporación, dentro de la acción de tutela que el recurrente formuló contra la SALA DE CASACIÓN PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, y la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ. I.
ANTECEDENTES El petente promovió acción de tutela con el propósito de obtener el amparo de los derechos fundamentales a la defensa, libertad, el acceso a la administración de justicia y la «unidad familiar», presuntamente vulnerados por las autoridades jurisdiccionales atacadas. Esgrimió que contra él y otros se adelantó una investigación penal por parte de la Fiscalía General de la Nación delegada para Foncolpuertos, por la comisión del presunto delito de «estafa agravada»; que el conocimiento del asunto le correspondió al Juzgado Segundo Penal del Circuito de Descongestión de Bogotá, el cual profirió sentencia favorable a los intereses del actor; que la parte civil que actuó en el proceso, interpuso el recurso de apelación. Adujo que el superior al desatar la alzada declaró la nulidad de todo lo actuado, por cuanto consideró que se debía ser modificada la «calificación jurídica», ya que debía imputarse el delito de «peculado por apropiación».
Destacó que el Juzgado encartado, soslayó el anterior pronunciamiento y avocó conocimiento; que al dictar sentencia el 29 de febrero de 2012, fue absuelto el petente y nuevamente la parte civil, recurrió la decisión. Señaló que el ad quem, al desatar el recurso imperado, el 2 de julio de 2014, condenó al convocante bajo el delito de «peculado por apropiación agravado por la cuantía», es decir, que fue modificada la acusación, decisión que fue objeto del recurso extraordinario de casación, que fue inadmitido por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia. Con base en los hechos narrados, peticionó que se ordene excluir del sistema judicial Colombiano, la sentencia condenatoria por el delito de «peculado» adiada el 2 de julio de 2014, dictada por el Tribunal accionado, junto con el auto de 25 de mayo de 2015, emitido por la Sala de Casación Penal Homóloga, y una vez surtido lo anterior, se proceda a declarar la nulidad de todo lo actuado, con el fin de modificar su calificación jurídica.
TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante proveído de 21 de noviembre de 2016, la Sala de Casación Civil de esta Corporación, admitió la acción de tutela, ordenó notificar a las accionadas, con el fin de que ejercieran su derecho de defensa y contradicción. La Fiscal 43 del Grupo de Fiscales para Investigar Fraudes al sistema Pensional del País, solicitó que se niegue la acción constitucional por ser improcedente.
Surtido el trámite de rigor, el a quo mediante sentencia de 23 de noviembre de 2016, denegó el derecho deprecado. Para ello requirió al accionante para que se abstenga de repetir su «reprochable actitud» ya que con su proceder acarrea un debilitamiento del poder jurisdiccional, en razón al abuso de este mecanismo especial de prote4cción constitucional para efectos de obtener diferentes pronunciamientos.
IMPUGNACIÓN Inconforme con la decisión, el accionante impugnó y para ello reiteró los argumentos que expuso en el escrito de la acción constitucional. IV. CONSIDERACIONES De acuerdo con el art. 86 de la Constitución Política y los decretos que reglamentaron su ejercicio, la acción de tutela fue establecida para reclamar, mediante un procedimiento de trámite preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten lesionados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos expresamente previstos por la ley, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se use como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
Es preciso indicar que en el presente caso, lo pretendido a través de la presente acción ya fue debatido en sede de tutela y decidido por esta Sala de Casación Laboral, en sentencia CSJ STL10684-2015 de 5 ago. 2015, rad. 62513. En efecto, esta Sala ya había tenido la oportunidad de estudiar los pedimentos del actor, los cuales fueron despachados desfavorablemente luego de indicar que: Frente a esta queja, estima esta Sala que el amparo es improcedente, al observarse que la demanda de casación era el medio judicial de defensa que el accionante tenía a su alcance para controvertir la sentencia proferida por la Sala Penal del Tribunal, de tal manera que le correspondía hacer un uso adecuado y efectivo del mencionado recurso judicial, sin que tras ser inadmitido, pueda válidamente pretenderse que a través de la acción de tutela se corrijan los defectos que enrostra al Tribunal accionado, puesto que no está concebida como un último recurso.
En efecto, el actor formuló el cargo de nulidad de la sentencia de segunda instancia por irregularidades sustanciales que afectaban el debido proceso; en su sustento, refirió que el Tribunal no estaba autorizado para declarar la nulidad a partir de la intervención del fiscal en la audiencia pública y proponer la variación de la audiencia pública; indicó que existía una única oportunidad para variar la adecuación típica de la conducta y que, vencida esa fase, la calificación devenía definitiva e intangible, para cuyo efecto citó los pronunciamientos de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia del 14 de febrero de 2002, rad. 18457 y 20 de marzo de 2003, rad. 19960.
Sin embargo, según lo advirtió la Sala de Casación Penal homóloga, el actor incumplió el deber de sustentar de manera suficiente la demanda, pues al citar el precedente del 20 de marzo de 2003, omitió tener en cuenta que éste fue variado en la sentencia rad. 36598 de 2011, posición jurisprudencial reiterada en sentencia CSJ SP, 5 de mar. 2014, rad. 36337 y que condensó la Corte en los siguientes términos: « lo ilegal no ata al juez, de modo que si se incurre en error en la calificación jurídica le corresponde al funcionario judicial subsanar el yerro, sin que la regulación prevista en el artículo 404 de la Ley 600 de 2000 le impida hacerlo en una instancia posterior a la fase allí establecida, ni su competencia quede limitada por el hecho de pronunciarse en sede de segunda instancia y ese aspecto no haya sido objeto de impugnación, pues su capacidad funcional también abarca vicios que afectan la estructura del proceso, cuyo correctivo es de imperativo legal.» Consideró la Corte que el demandante omitió hacer alusión al criterio jurisprudencial imperante para rebatirlo y propender por su modificación, carga que, resaltó, era necesaria para atender los fines de la casación de acuerdo con el artículo 206 de la Ley 600 de 2000, frente a la unificación de la jurisprudencia nacional y para ahondar más en el argumento, agregó que: Como lo puso de manifiesto la Corte en la sentencia de casación antes citada, si bien en alguna oportunidad se expuso la postura aludida por el actor, es lo cierto que la misma se revaluó posteriormente para retornar a la que desde casi la vigencia de la Ley 600 de 2000 prohijó esta Corporación, es decir, que la variación de la calificación jurídica procede tanto por prueba sobreviniente como por error en la adecuación típica, cuya interpretación es la que mejor consulta la exégesis del artículo 404 de la mencionada disposición legal.
En el fallo del 10 de septiembre de 2012, en efecto, se señaló: “4. La profusa jurisprudencia en torno a la certera exégesis en el entendimiento que la dinámica aplicación de dicho precepto posibilitaba, condujo a la Corte a reconocer desde un principio (Rad. 18457/02), que la variación de la calificación se podía introducir tanto frente a prueba antecedente como sobreviniente, criterio que se mantuvo en general hasta comprender restrictivamente que sólo era admisible ante novedosos elementos acopiados en el juicio que condujeran a su modificación (Rad. 29339/08), en una postura interpretativa que finalmente ha cedido para reivindicar la primigenia y original interpretación que, consultando el propio texto legal, acepta que la corrección de la acusación también es viable por “error en la calificación”, hipótesis que en la norma correspondiente está contemplada con la autonomía suficiente para asumirla como distinta de aquella que se sustenta en la presencia de prueba sobreviniente (Rad 34495/11).
( ) En ese orden, la deficiencia observada por la Corte en el desarrollo del cargo comporta un uso inadecuado del recurso extraordinario de casación que no puede ser remediado a través de la acción de tutela, habida consideración que cuando los resultados adversos de los recursos judiciales se derivan de los errores, la incuria o la negligencia de los interesados, no puede acudirse a la tutela como si se tratase de una instancia adicional, en tanto ello desconocería su naturaleza eminentemente excepcional y subsidiaria.
Tampoco aprecia esta Sala que la decisión que resolvió sobre la admisión del recurso extraordinario de casación haya sido arbitraria, por el contrario, la providencia se sustentó en antecedentes jurisprudenciales imperantes en dicha especialidad y no en criterios subjetivos o caprichosos del juzgador, lo que impide calificarla como una vía de hecho susceptible de protección constitucional.
Finalmente, tal como lo señaló el juez constitucional de primer grado, la Sala accionada no evidenció la vulneración de garantías fundamentales que hicieran procedente su intervención oficiosa, lo que constituye un criterio adicional de improcedencia de la tutela, debido a que la potestad para resguardar derechos fundamentales lesionados en el proceso penal, aún en los casos en que se observen deficiencias en la interposición del recurso extraordinario, fue deferida por el legislador a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia como autoridad judicial especializada en la materia.
En este contexto se advierte que por el hecho de incluir o excluir integrantes de la parte accionada, o dejar de referirse a algunos hechos, hacerse más minucioso su relato o exponer nuevos argumentos, deja de ser esta la misma acción que ya fue objeto de pronunciamiento por parte de esta Sala Laboral. Es indiscutible que en esencia se cuestionan las mismas decisiones proferidas por las autoridades judiciales demandadas, y cuyo objeto no es otro que obtener una nueva oportunidad de interponer el recurso de casación. Por lo tanto, indicó que resulta clara la imposibilidad de emitir un nuevo pronunciamiento sobre el particular, a fin de evitar un desgaste innecesario de la administración de justicia. Así las cosas, salta a la vista que existe identidad de partes, hechos y objeto entre la ya resuelta y la que ahora vuelve a presentar el interesado, por ello, se reitera que, como lo pretendido de fondo en la acción constitucional antes cursada, concuerda en un todo con el del presente trámite, se advierte la existencia de cosa juzgada constitucional, de conformidad con lo establecido en sentencia SU-377/2014, donde se señaló, sobre la cosa juzgada en tutela, que cuando se ha resuelto definitivamente o interpuesto una acción, no puede decidirse el fondo de otra con las mismas partes, los mismos fundamentos e idéntico objeto o pretensión. Cuando no hay mala fe, la promoción de esta segunda tutela debe declararse improcedente pues el asunto ya fue decidido por una sentencia que hizo tránsito a cosa juzgada constitucional.
Si se desvirtúa debidamente la presunción de buena fe del actor (CP art. 83), en una hipótesis así, además habría lugar a declarar la temeridad y a imponer, observando el debido proceso, las consecuencias establecidas en la ley. De ese modo, se insiste en que acceder a las pretensiones de la presente acción constitucional, generaría diversos pronunciamientos sobre una misma situación fáctica y jurídica, así como el abuso del derecho en el ejercicio de la acción de tutela, la cual, como ya se dijo, tiene como único objetivo la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales lesionados o amenazados, pero no la intervención indiscriminada del juez constitucional en las decisiones adoptadas por el juez natural.
Por tales motivos, al no existir razón plausible que motive la modificación o revocatoria del fallo de primer grado, se impone forzoso proveer su confirmación. V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado, por las razones expuestas en precedencia.
SEGUNDO: NOTIFICAR a los interesados a través de telegrama o por cualquier otro medio expedito.
TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Presidente de Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 1 10