PAGE Radicación n.° 57186 FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrado ponente STL12673-2019 Radicación n.° 57186 Acta 32 Bogotá, D.C., once (11) de septiembre de dos mil diecinueve (2019) Decide la Sala la acción de tutela instaurada por la representante legal de BAVARIA & CIA S.C.A. contra la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI y el JUZGADO QUINCE LABORAL DEL CIRCUITO de la misma ciudad, trámite al cual se vinculó a JHON WILSON BRICEÑO MURCIA, SERDAN S.A. y al SINDICATO NACIONAL DE TRABAJADORES DE LA INDUSTRIA DE BEBIDAS, ALIMENTOS, SISTEMA AGROALIMENTARIO AFINES Y SIMILARES EN COLOMBIA - SINALTRAINBEC.

I.

ANTECEDENTES La empresa accionante instauró amparo constitucional con el propósito de obtener la protección de su derecho fundamental al debido proceso y los principios de buena fe y seguridad jurídica, presuntamente vulnerados por las autoridades judiciales accionadas. Narró que, John Wilson Briceño Murcia presentó demanda especial de fuero sindical en su contra para que se declarara la existencia del contrato de trabajo y se ordenara su reintegro y el pago de salarios dejados de percibir «desde la fecha de desvinculación hasta que se haga efectivo el reintegro»; siendo ella su empleador y Serdan S.A. un intermediario.

Que el trámite le correspondió al Juzgado Quince Laboral del Circuito de Cali despacho que, mediante sentencia de 8 de mayo de 2019, declaró la existencia de un contrato realidad entre Briceño Murcia y Bavaria S.A., ordenó a esta última al reintegro del trabajador a un cargo de vendedor o de igual categoría y, de manera solidaria, con Serdan S.A. «a partir del 26 de enero de 2017, los salarios y demás prestaciones causadas compatibles […] aportes a Seguridad Social hasta la fecha del reintegro».

Que, la compañía accionante apeló, y la Sala Laboral del Tribunal Superior de Cali emitió decisión el 1º de agosto de 2019, en la que confirmó en su integridad la de primera instancia. Indicó que las sentencias de primera y segunda instancia vulneraron sus garantías constitucionales al afirmar que «se dan los elementos para la configuración de un contrato realidad entre el señor Briceño Murcia y [la accionante], siendo que la actividad que ejercía era propia del objeto social de la compañía y se encontraba bajo la subordinación de ésta; determinó el Juzgado que por tratarse de un proceso especial de fuero sindical al no haber sido controvertida la calidad que ostenta el demandante de miembro de la junta directiva del sindicato, necesariamente se debía acudir al juez a solicitar el permiso para la terminación de la relación laboral y la autorización judicial».

Que también incurrió en defecto fáctico al desconocer «la confesión efectuada por el representante legal de Serdan S.A. en el interrogatorio de parte […] en la cual manifestó que el señor Briceño Murcia estuvo vinculado laboralmente a su representada y nunca en relación con la [accionante], que así mismo tampoco tuvieron en cuenta pruebas documentales aportadas al proceso».

Manifestó que también incurrieron en defecto sustantivo por cuanto en los fallos «aplicaron el artículo 35 del C.S.T. señalando que Serdan S.A. es un simple intermediario y que Bavaria S.A. es el empleador de Briceño Murcia cuando en realidad Serdan S.A. es un contratista independiente [de esta] […] en consecuencia se dejó de aplicar el artículo 34 del CST»; insistió que «un simple intermediario no podría suscribir contrato de trabajo, afiliar o hacer aportes al sistema de seguridad social o suscribir carta de terminación del contrato […] respecto de un trabajador.

En este caso Serdan S.A. actuó como el empleador del señor Briceño Murcia». Por ello, solicitó que le sean tutelados sus garantías constitucionales y, en consecuencia, se dejen sin efecto los fallos de 8 de mayo y 1° de agosto de 2019 « que decidieron el proceso especial de fuero sindical». Mediante proveído de 2 de septiembre de 2019, esta Sala admitió la acción, dispuso el traslado correspondiente para el ejercicio de los derechos de defensa y contradicción y vinculó a John Wilson Briceño Murcia, Serdan S.A., y al Sindicato Nacional de Trabajadores de la Industria de Bebidas, Alimentos, Sistema Agroalimentario Afines y Similares en Colombia - SINALTRAINBEC.

El Juzgado Quince Laboral del Circuito de Cali informó que mediante proveído de 3 de septiembre de 2019 se aprobaron las costas procesales y se ordenó la terminación y archivo del expediente. Un magistrado de la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali informó que el expediente se remitió al juzgado de origen el 12 de agosto del año en curso y aportó copia de la sentencia cuestionada.

II. CONSIDERACIONES La Sala ha adoctrinado que la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales se deriva del propio texto del artículo 86 superior, el cual faculta a toda persona para reclamar la protección inmediata de sus derechos fundamentales cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública.

No obstante, también ha puntualizado que, debido a la tensión que puede surgir con otros intereses y principios constitucionales igualmente relevantes en el ordenamiento jurídico, como la cosa juzgada, la seguridad jurídica y la autonomía judicial, el amparo está sujeto a que la decisión cuestionada sea arbitraria, al punto de que sea ineludible la intervención del juez de tutela en aras de salvaguardar la Carta Política.

En el presente asunto, el actor cuestiona las decisiones proferidas por la Sala Laboral del Tribunal de Cali de 1° de agosto de 2019, que confirmó la del Juzgado Quince Laboral del Circuito de la misma ciudad, en la que se declaró la existencia de un contrato realidad entre Briceño Murcia y Bavaria S.A., ordenó su reintegro a un cargo de vendedor o de igual categoría a partir del 26 de enero de 2017 y se condenó al pago de salarios y demás hasta la fecha de este, de manera solidaria con Serdan S.A. En efecto la autoridad accionada estudió las pruebas traídas al expediente, de ahí que sostuvo: Descendiendo al caso bajo estudio, abordando los argumentos expuestos en la apelación, se tiene que los recurrentes fundamentan su inconformidad en que no fue acreditada la subordinación del actor con Bavaria S.A., encontrándose probado que la subordinación se encuentra configurada respecto a SERDAN S.A., con quien el actor suscribió el contrato de trabajo, debiéndose dar a la vinculación el tratamiento de un contrato de trabajo a término fijo, no el de un contrato a término indefinido.

SERDAN S.A. aduce en su recurso ser el único empleador del demandante, reconoce que existió una interacción entre sus empleados y los de Bavaria S.A. en el marco de un contrato comercial suscrito entre las dos sociedades, adicionalmente indica que la actividad desplegada por el demandante no se desarrolló en las instalaciones de Bavaria y por ultimo ratifica que quedó probado que el tipo de contrato que regía su relación con el actor era a término fijo.

Bavaria por su parte, señala que el A Quo da por probada sin estarlo la subordinación, que las directrices que generaban sus supervisores era para la ejecución de labores de manera tangencial, que el lus variandi era ejercido por SERDAN y que en la codena se le da un tratamiento al contrato como si fuera a término indefinido cuando en realidad no lo es.

Al respecto considera esta Sala que, contrario a lo manifestado por los recurrentes, en el trámite del proceso quedó demostrado que la subordinación del actor era ejercida principalmente por Bavaria S.A., así se desprende del testimonio rendido por José Henry Garcés, empleado del trabajador demandante respecto de la empleadora demandada Bavaria S.A., que manifestó haber laborado con el demandante y quien indicó que los supervisores de esta empresa eran los encargados de darle los lineamientos a seguir al demandante en su labor e impartían las ordenes a cumplir; en igual sentido declaró el señor Fernando González Bolívar supervisor de ventas de Bavaria, quien señaló haber tenido bajo su cargo la supervisión del trabajo del señor Briceño Murcia, el acompañamiento y la asignación de cuotas de ventas, así como la toma de decisiones frente a la remisión del trabajador a descargos, recomendación de prórroga de contratos, etc; […]. […] En el presente caso, si bien el recurrente aduce que la labor desempeñada por el actor fue de manera externa, quedó probado en el proceso que la actividad desplegada por el señor Briceño Murcia era la de comercializar productos Bavaria S.A. la que se encuentra dentro del objeto social de la compañía […] y la que ha de desarrollarse por fuera de sus instalaciones al tratarse de labores de venta por medio de visita de clientes; de acuerdo con lo anterior y habiéndose demostrado la prestación de servicios a la Sociedad BAVARIA S.A. actividad por lo cual recibía una remuneración básica quincenal de $604.941 para el año 2016, junto una bonificación por logros, por lo tanto, opera la presunción de que trata el artículo 24 del C.S.T., por ende se configura la continua subordinación del trabajador demandante respecto de la empleadora demandada.

En lo que tiene que ver con el tipo de contrato, dado que- el apoderado de SERDAN y la apoderada de Bavaria aducen que la relación laboral se rige por un contrato a término fijo, establece esta Colegiatura que al encontrarse demostrado que la verdadera subordinación era ejercida por Bavaria S.A., el contrato realidad que se declara por cuenta de la presunción del art. 24 CST reviste las características del contrato a término indefinido que regula el art. 47 ibídem.

Ahora bien, la apoderada de Bavaria solicita que se tenga en cuenta que la sociedad celebró un contrato de prestación de servicios con SERDAN haciendo uso de la figura del contratista independiente, consagrada en el art.34 CST para que esta lo ejecutara de manera autónoma e independiente. El art. 34 del C.S.T. señala textualmente que: -Son contratistas independientes y, por tanto, verdaderos empleadores y no representantes ni intermediarios, las personas naturales o jurídicas que contraten la ejecución de una o varias obras o la prestación de servicios en beneficios de terceros, por un precio determinado, asumiendo todos los riesgos, para realizarlos con sus propios medios y con libertad y autonomía técnica y directiva.

Pero el beneficiario del trabajo o dueño de la obra, a menos que se trate de labores extrañas a las actividades normales de su empresa o negocio, será solidariamente responsable con el contratista por el valor de los salarios y de las prestaciones e indemnizaciones a que tengan derecho los trabajadores, solidaridad que no obsta para que el beneficiario estipule con el contratista las garantías del caso o para que repita contra él lo pagado a esos trabajadores. 2o) El beneficiario del trabajo o dueño de la obra, también será solidariamente responsable, en las condiciones fijadas en el inciso anterior, de las obligaciones de los subcontratistas frente a sus trabajadores, aún en el caso de que los contratistas no estén autorizados ¡jara contratar los servicios de subcontratistas.» Frente a este punto, la Sala de Casación Laboral en sentencia SL467-2019, Rad. 71281, M.P. Clara Cecilia Dueñas Quevedo se refirió de la siguiente manera: Desde luego que para la Corte la descentralización productiva y la tercerización, entendidas como un modo de organización de la producción en cuya virtud se hace un encargo a un tercero de determinadas partes u operaciones del proceso productivo, son un instrumento legitimo en el orden jurídico que permite a las empresas adaptarse al entorno económico y tecnológico, a fin de ser más competitivas.

Sin embargo, la externalización no puede ser utilizada con fines contrarios a los derechos de los trabajadores, bien sea para deslaboralizarlos o alejarlos del núcleo empresarial evitando su contratación directa o, bien sea. para desmejorarlos y debilitar su capacidad de acción individual y colectiva mediante la segmentación de las unidades.

( ) Cuando la descentralización no se realiza con estos propósitos organizacionales y técnicos sino para evadir la contratación directa, mediante entes interpuestos que carecen de una estructura propia y un aparato productivo especializado, y que, por tanto, se limitan a figurar como empleadores que sirven a la empresa principal, estaremos en presencia de una intermediación laboral ilegal.

Esta hipótesis a criterio de la Sala, no la regula el artículo 34 del Código Sustantivo del Trabajo (verdadero empresario), toda vez que este precepto presupone la existencia de un contratista autónomo con capacidad directiva, técnica y dueño de los medios de producción, sino directamente por el artículo 35 ibídem (simple intermediario), cuya virtud, el verdadero empleador es la empresa comitente y el aparente contratista es un simple intermediario que, al no manifestar su calidad de tal, debe responder solidariamente con la principal.

En el contrato de trabajo suscrito por el demandante con SERDAN S.A. (fls.225-226) se lee en clausula primera «OBJETO. EL EMPLEADOR contrata los servicios personales del TRABAJADOR y éste se obliga: a) a poner al servicio del EMPLEADOR toda su capacidad normal de trabajo, en forma exclusiva en el desempeño de las funciones propias del oficio mencionado y en las labores anexas y complementarias del mismo, de conformidad con las ordenes e instrucciones que le imparta el empleador directamente o a través de sus representante, sin que se evidencie en el expediente prueba alguna que señale cual era la labor a desempeñar.

Según lo manifestado en la prueba testimonial y que fuera ratificado en las contestaciones de la demanda, el demandante tenía a su cargo la venta de productos de la compañía Bavaria S.A., empleo que ejercía bajo la denominación de Representante de Ventas, teniendo a su cargo la comercialización de los productos de dicha sociedad. Así, en virtud del art. 53 de la Carta Política, que establece uno de los principios rectores del derecho del trabajo - primacía de la realidad sobre las formalidades - el cual se encuentra íntimamente ligado al principio de prevalencia del derecho sustancial, en este caso la externalización que alega la parte demandada no está fundada por razones objetivas, técnicas ni productivas, en las que se advierta que el cargo y funciones que ejercía el señor Briceño Murcia debían ser transferidas a un tercero, pues como se pudo ver, al interior de la empresa existen personas vinculadas directamente que desarrollan las mismas funciones con los clientes grandes de la compañía, cargo de representante de ventas que se ha mantenido en el tiempo y ha sido desarrollado por personal de planta, en misión y por tercerización a través de empresas contratistas, solo con el único propósito de evadir la contratación directa, es decir que estamos frente a una intermediación laboral a todas luces ilegal, lo que conlleva a SERDAN S.A. a ser un simple intermediario a la luz del art. 35 del C.S.T-, que implica su responsabilidad solidaria frente al pago de lo debido.

En este orden de ideas, se encuentra que la decisión de declarar la existencia de un contrato realidad a término indefinido entre BAVARIA S.A. y el actor fue fundada y habiéndose acreditado que el señor John Wilson Briceño Murcia se encontraba amparado por el fuero sindical contemplado en el art. 406 CST, resulta acertada la determinación que adoptó el Juez Primigenio de ordenar su reintegro al cargo que venía desempeñando por no existir permiso del juez del trabajo para haber procedido a su desvinculación En síntesis, se determina que el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada no se encuentra llamado a prosperar, en consecuencia, habrá de confirmarse la decisión adoptada en primera instancia. Así las cosas, la providencia que se pretende atacar por esta vía, se itera, no luce arbitraria o caprichosa, ni está desprovista de sustento jurídico, por el contrario, se apoyan en un adecuado análisis de la situación fáctica y jurídica sometida al escrutinio del fallador accionado de la cual concluyó que la subordinación del actor había sido ejercida por Bavaria con un contrato a término indefinido, además se acreditó que este estaba amparado mediante fuero sindical por lo que ordenó su reintegro, al no existir permiso del juez para su desvinculación. De esta manera, no puede el juez de tutela inmiscuirse so pretexto de tener un criterio diferente, en desmedro de los principios de autonomía e independencia judicial, pues quien ha sido encargado por el legislador para dirimir el conflicto es el juez natural, y su convencimiento debe primar sobre cualquier otro, salvo que se presenten desviaciones protuberantes, que como se dejó plasmado, en este caso no acontecen.

En conclusión, como en múltiples ocasiones lo ha precisado esta Sala de la Corte, la acción de tutela no es una instancia adicional en la que se pueda realizar un estudio de fondo del proceso resuelto por las autoridades judiciales competentes, pues su objeto es la protección de derechos fundamentales cuando estos resulten vulnerados y no una tercera instancia en la que se imponga un criterio jurídico o de valoración probatoria por muy respetables los argumentos en que se soporte.

Lo anteriormente expuesto, resulta suficiente para negar la protección invocada por improcedente. III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO: NEGAR la acción de tutela impetrada, de conformidad con las razones expuestas en la parte considerativa.

SEGUNDO: NOTIFICAR esta decisión a los interesados en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-11 V.00 PAGE 12 SCLAJPT-11 V.00