Radicación n.° 68211 JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Magistrado ponente STL12526-2016 Radicación n.° 68211 Acta 31 Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de agosto de dos mil dieciséis (2016). Decide la Corte la impugnación interpuesta por el JOHANNA MORALES RIZO contra la providencia dictada por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, el 14 de julio de 2016, dentro de la acción de tutela que promovió la recurrente contra la SECRETARÍA GENERAL DE LA ALCALDÍA MAYOR DE BOGOTÁ D.C., el MINISTERIO DE TRABAJO y el DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA.
I.
ANTECEDENTES La peticionaria presentó acción de tutela solicitando la protección de sus derechos fundamentales al trabajo, al mínimo vital, a la igualdad, a la protección laboral reforzada, al «reconocimiento del retén social», al debido proceso, a la seguridad social, a la vivienda, a la protección de los niños en primera infancia, a la lactancia y al de petición, los cuales considera vulnerados por las autoridades cuestionadas.
Para el efecto, expuso que el 25 de febrero de 2013 fue vinculada a la planta temporal de la Secretaría General de la Alcaldía Mayor de Bogotá a través de la Oficina de la Alta Consejería para los derechos de las Víctimas, la Paz y la Reconciliación (ACDVPR); nombramiento que por las necesidades del servicio fue prorrogado hasta el 30 de junio de 2016.
Manifestó que tiene 30 años de edad y su núcleo familiar se encuentra constituido por un hijo de tres años y uno de tres meses de edad, los cuales están reconocidos por sus respectivos padres quienes los tienen afiliados a las EPS, en las que se encuentran, sin embargo que ostenta la calidad de madre cabeza de hogar en tanto que responde por la manutención de los menores; así mismo que se encuentra a cargo de su madre, la cual se encuentra afiliada como única beneficiaria en su EPS.
Indicó que tal situación fue puesta en conocimiento de la accionada Secretaría General de la Alcaldía Mayor de Bogotá «mediante reporte referente a novedades de personal», así mismo que mediante petición del 8 de junio de 2016 con radicado No. 1-2016-27082, requirió a la citada entidad «se aplicara en [su] caso concreto el denominado reten social, teniendo en cuanta que cumplía cabalmente con los requisitos para ser beneficiaria de la estabilidad y protección laboral reforzada, y de esta manera no fuese apartada de [su] cargo el día 30 de junio de 2016 o se [le] nombrara o reubicara en otra planta de personal de la Alcaldía Mayor de Bogotá», sin que a la fecha de la presentación de la acción la autoridad cuestionada haya dado respuesta de fondo a su solicitud, toda vez que solo hasta el 28 de junio de 2016 con radicado No. 2-2016-26155 la Secretaría General le mencionó que «se encontraba analizando el tema y que por tal motivo [su] solicitud sería resuelta dentro de los quince (15) días hábiles contados a partir de la fecha del vencimiento de [su] petición», lo que dio lugar al fenecimiento de la planta temporal el 30 de junio de 2016 sin que fuera resuelta su petición. Relató que la Secretaría de la Alcaldía Mayor de Bogotá en virtud de la Resolución No. 322 del 30 de junio de 2016 realizó unos nombramientos «en lo que denomina su ‘Planta Transitoria’ donde claramente tiene en cuenta a funcionarios que estaban nombrados, hasta el día 30 de junio de 2015 en la Planta Temporal y que también hacen parte del retén social», y donde aduce la actora, no fue incluida y por ende su desvinculación se constituye un despido indirecto, en tanto que no se les permitió presentar sus hojas de vida a la nueva planta sin tener en cuenta que se debe dar continuidad a la atención de las víctimas del conflicto armado.
Por lo anterior, solicitó el amparo de sus derechos fundamentales invocados y como consecuencia de ello se ordene a la accionada Secretaria de la Alcaldía Mayor de Bogotá, reconocer su «situación de protección y estabilidad laboral reforzada e incluir [su] nombre dentro de la Resolución No. 322 del 30 de junio de 2016, mediante la cual se realizan unos nombramientos en la Planta Transitoria del dicha dependencia, teniendo en cuanta que [cumple] con los parámetros legales para ser beneficiaria del denominado retén social.
Como consecuencia de lo anterior se sirva mantener su vinculación laboral en un empleo de igual o superior jerarquía, sin solución de continuidad desde el 1º de julio de 2016 garantizando igualmente el derecho a la igualdad». TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante auto del 7 de julio de 2016, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, luego de admitir la acción de tutela ordenó dar traslado a las autoridades accionadas y vinculadas, para que ejercieran el derecho de defensa.
Dentro del término del traslado la Alcaldía Mayor de Bogotá, afirmó que en cuanto al derecho de petición presentado por la actora la Subdirectora de Talento Humano de la Secretaría General le comunicó el 28 de febrero de 2016 que se encuentra analizando tal situación la cual se resolverá de fondo en 15 días hábiles siguientes, término que se encuentra vigente; por otra parte que el 30 de junio de 2016 culminó la planta temporal de la Secretaría General de la Alcaldía Mayor de Bogotá y que fue creada mediante Decreto 604 de 2012 y culminó «a causa legal y objetiva como lo es el vencimiento del término para el cual se creó», en razón a que estaba asociado a los «proyectos de inversión para el cumplimiento de metas y programas del Plan de Desarrollo BOGOTÁ HUMANA el cual finalizó el pasado 30 de junio, este sentido las actividades y funciones asociadas que dieron origen a la creación a estos empleos temporales terminaron con el plan y no pueden ser objeto de prórroga ya que las mismas se extinguieron con él».
Por su parte, tanto el Departamento de la Función Pública como el Ministerio de Trabajo se opusieron a la prosperidad de la acción, al considerar que carecen de legitimación en la causa por pasiva. Finalmente, en virtud de la sentencia del 14 de junio de 2016 negó el amparo suplicado por la tutelante al considerar que no se cumple con el requisito de subsidiaria como quiera que debe iniciar las acciones legales a fin de debatir la cuestionada Resolución No. 322 del 30 de junio de 2016, a más que la actora no probó el perjuicio irremediable al que hace alusión a su escrito de tutela.
De igual forma en cuanto a la protección especial como madre cabeza de hogar no acreditó con los respectivos Registros Civiles de Nacimiento la existencia de los menores y la total dependencia de los mismos. En cuanto al derecho de petición, amparó tal prerrogativa, como quiera que la accionada Secretaría General de la Alcaldía Mayor de Bogotá no probó que hubiera dado respuesta de fondo a la solicitud planteada por la actora.
IMPUGNACIÓN Inconforme con la anterior decisión, la accionante la impugnó tal como consta a folios 143 a 152 del cuaderno principal, en virtud del cual allegó la copia de los Registros Civiles de sus hijos menores de edad como una declaración extra juicio ante notaria en la que manifiesta que es madre cabeza de hogar dado que responde exclusivamente por la manutención de sus hijos; así mismo insiste en el amparo de las prerrogativas invocadas, es decir en la estabilidad reforzada por ser madre cabeza de hogar y en el retén social.
CONSIDERACIONES La Constitución de 1991 consagró la acción de tutela como uno de los mecanismos para garantizar la eficacia de los derechos fundamentales. De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política y los decretos que reglamentaron su ejercicio, la acción de tutela fue establecida para reclamar, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten lesionados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos expresamente previstos por la ley, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
Revisado el caso que nos ocupa y la documental que obra en el expediente, considera la Sala que la impugnación que presenta la accionante, no está llamada a prosperar. Descendiendo caso objeto de estudio, es claro que la accionante Johanna Morales Rizo cuestiona esencialmente que si bien el 30 de junio de 2016 finalizó la planta temporal de la Secretaría General de la Alcaldía Mayor de Bogotá creada en virtud del Decreto 604 de 2012, lo cierto es que se creó una nueva plata transitoria por medio de la Resolución No. 322 del 30 de junio de 2016, en la cual no fue tenida en cuenta, pese a que con antelación presentó un derecho de petición requiriendo la aplicación del retén social como madre cabeza de hogar o la estabilidad laboral reforzada por tener un hijo de 3 años y otro de 3 meses de edad.
Para el efecto, el expediente da cuenta que la actora fue nombrada en virtud de la Resolución No. 060 del 1º de febrero de 2013 en el cargo de Profesional Universitario, Código 219, Grado 05 de la Alta Consejería para los Derechos de las Víctimas la Paz y la Reconciliación «empleo de carácter temporal en la planta de personal de la Secretaría General de la Alcaldía Mayor de Bogotá D.C.», del cual tomó posesión mediante Acta No. 153 del 25 de febrero de igual año, siendo posteriormente nombrada en el cargo de profesional Universitario, Código 219, Grado 15 de igual Oficina y posesionada con Acta No. 024 del 20 de febrero del 2014; cargo de igual forma ubicado en la Planta de Empleos de Carácter Temporal y el cual desempeñó hasta el 30 de junio del presente año dado que fue prorrogada la planta de personal mediante sucesivos Decretos Distritales hasta la citada fecha.
Asegura que lo anterior se vio agravado porque la Secretaría General de la Alcaldía Mayor de Bogotá creó una nueva plata transitoria mediante la Resolución No. 322 del 30 de junio de 2016, donde omitió tenerla en cuenta en las nuevas vacantes, pese a que tenía derecho a ser nombrada en una de las nuevas plazas, en virtud a la protección reforzada que merece por hallarse en periodo de lactancia, como tener derecho al retén social por ser madre cabeza de hogar.
Conforme lo anterior, es posible colegir que debido a que el nombramiento de la actora se dio para proveer un empleo temporal de la Secretaría General de la Alcaldía Mayor de Bogotá, asociado al proyecto de inversión para el cumplimiento de metas y programas del «Plan de Desarrollo BOGOTÁ HUMANA» el mismo finalizó el 30 de junio de 2016 debido a la finalización del saliente Alcalde Gustavo Petro Urrego y por ende ante el vencimiento del término de su creación, es decir por una causa legal, se dio el fenecimiento de todos los nombramiento realizados en los empleos temporales de la Secretaría cuestionada, lo que conllevó a que la actora quedara desvinculada laboralmente, lo que permite entender que su retiro no se produjo a causa de una situación particular ya que la manera en que sucedieron las cosas deja ver con claridad que ello escapó a la voluntad de la autoridad accionada, pues la desvinculación laboral de la servidora ocurrió claramente ante la expiración del plazo del cargo temporal ocupado por la accionante Morales Rizo, a más que es claro que no es posible aplicar a la tutelante el fuero de maternidad establecido por el legislador para las madres trabajadoras, comprendido entre el período de gestación y los tres meses posteriores al parto, en tanto que tal como lo señaló el juez de primera instancia el menor nació el 2 de marzo de 2016, por lo que para la fecha de presentación de la acción ya tenía cuatro meses, superando el término establecido para ser beneficiaria de la estabilidad laboral reforzada.
Así mismo y contrario a lo advertido por la petente, se advierte que no es tampoco beneficiaria de la figura del retén social, pues independiente de que demostrara ser madre cabeza de familia sin alternativa económica, lo cierto es que se advierte que no cumple con los requisitos para ser beneficiaria del «retén social» que consagra la Ley 790 de 2002, como quiera que dicha normatividad fue expedida para reglamentar los parámetros que debían tenerse en cuenta dentro del proceso de renovación de la administración pública de las entidades que pertenecen a la rama ejecutiva, dentro de las cuales, evidentemente, no se encuentra incluida la Secretaría General de la Alcaldía Mayor de Bogotá, dado que no se encuentra en liquidación, tal como lo prevé la citada norma.
Por último y como quiera que la accionante reprocha no haber sido llamada a ocupar una de las nuevas plazas creadas en la nueva planta transitoria de la Secretaría General de la Alcaldía Mayor de Bogotá dispuesta en la Resolución No. 322 del 30 de junio de 2016, pues considera que tenía prevalencia sobre los demás aspirantes, en atención a su reciente alumbramiento, como a la protección constitucional de la cual goza y al retén social por ser madre cabeza de hogar, considera la Sala que la presente acción no está llamada a prosperar, por cuanto, la determinación sobre la procedencia de las pretensiones que aquí se reclaman son asuntos que en manera alguna son de competencia del juez de tutela, a quien no le es dado arrogarse funciones que competen a otras autoridades, sino que estos pronunciamientos se logran mediante las acciones o recursos conducentes, donde sea el juez competente el que indique si le asiste o no la razón al peticionario, y en este orden de ideas mal podría predicarse vulneración de derecho fundamental alguno, en tales condiciones.
Lo anterior, máxime cuando no es la acción de tutela el mecanismo idóneo para obtener que la nulidad de la Resolución No. 322 del 30 de junio de 2016 por medio de la cual se creó la nueva planta transitoria de la Secretaría General de la Alcaldía Mayor de Bogotá, por ser este un asunto de exclusivo conocimiento del juez natural, es decir ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo ante quien la actora debe instaurar la respectiva acción de nulidad y restablecimiento del derecho, siendo ese el escenario indicado para abogar por las garantías peticionadas, donde incluso puede obtener la suspensión provisional de la actuación censurada, sin que pueda el juez constitucional suplir ni desplazar la actividad judicial que por disposición legal le es asignada al juez natural, teniendo en cuenta la naturaleza residual y subsidiaria de la acción de amparo.
Así las cosas, como quiera que la accionante cuenta con otro mecanismo de defensa judicial, lo que, conforme al numeral 1° del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, es causal de improcedencia de este amparo, habrá de confirmarse la decisión de primera instancia proferida por el juez constitucional. Conforme lo anterior habrá de confirmarse la sentencia impugnada.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR el fallo de tutela proferido por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, el 14 de julio de 2016, dentro de la acción instaurada por JOHANNA MORALES RIZO en contra de la SECRETARÍA GENERAL DE LA ALCALDÍA MAYOR DE BOGOTÁ D.C., el MINISTERIO DE TRABAJO y el DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA.
SEGUNDO: COMUNICAR a los interesados en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
TERCERO: ENVIAR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 13