Radicación n.° 68347 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente STL12429-2016 Radicación n.° 68347 Acta 32 Bogotá, D. C., treinta y uno (31) de agosto de dos mil dieciséis (2016). La Sala resuelve la impugnación interpuesta por MARÍA LUISA ARANGO BUITRAGO, por conducto de apoderada, contra la sentencia proferida el 12 de julio de 2016, por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI, dentro de la acción de tutela que la recurrente promovió, contra el MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO – OFICINA DE BONOS PENSIONALES.
I.
ANTECEDENTES María Luisa Arango Buitrago, instauró acción de tutela con el propósito de obtener el amparo de sus derechos fundamentales a la salud y a la seguridad social, presuntamente vulnerados por la accionada. Refirió la accionante, que cuenta con 57 años de edad; que el 26 de marzo de 2015, radicó ante la « AFP Protección », solicitud de pensión de vejez o en su defecto devolución de aportes; que mediante respuesta del 30 de abril de 2015, le fue informado que su bono pensional y el dinero ahorrado en la cuenta de ahorro individual, no le alcanzaban para financiar una mesada pensional superior al 110% del salario mínimo legal vigente y en cuanto a la devolución de saldos, que no era posible habilitar tal beneficio, en razón de que solo hasta la fecha de redención mismo, esto es, 16 de febrero de 2018, contaría con el capital necesario para financiar una pensión mínima de vejez.
Comentó, que en el año 2014 fue diagnosticada con “ cáncer de mama ”, por lo que son inciertas sus posibilidades de vida; que actualmente no trabaja y no existen posibilidades de volver a cotizar, motivo por el cual requiere la devolución de saldos, pues el dinero ahorrado en su cuenta de ahorro individual y su bono pensional, no le alcanzan para sufragar una pensión en estos momentos.
Indicó, que interpuso acción de tutela contra « Protección »; que el Juzgado Quinto Penal para adolescentes, con funciones de conocimiento, mediante sentencia de segunda instancia, tuteló sus derechos fundamentales al mínimo vital, a la vida digna y a la salud, y en consecuencia ordenó a la entidad accionada « realizar el trámite correspondiente para la emisión del bono pensional y la liquidación de aportes de la cuenta de ahorro individual, y consecuentemente la devolución de saldos a la accionante »; que « Protección AFP », manifiestó no poder dar cumplimiento al fallo de tutela, teniendo en cuenta que el Ministerio de Hacienda -OBP- se lo impide a través del aplicativo diseñado para tal fin, en razón de que la fecha oportuna de redención del bono pensional es el 16 de febrero de 2018, « dejando así sin efectos el fallo de tutela, teniendo en cuenta que esta última no fue vinculada al trámite de la misma ».
Finalmente manifestó, que la « AFP Protección », realizó la devolución de los saldos que se encontraban en su cuenta de ahorro individual, por un valor de $8.654.489,oo, correspondientes a 536 semanas cotizadas al sistema, hasta el mes de abril de 2016; sin embargo su bono pensional, que el año pasado estaba cuantificado en la suma de $166.027.923,oo, sigue supeditado al cumplimiento de los 60 años, situación que vulnera sus derechos superiores, dado que requiere de dichos recursos, para financiar sus prestaciones económicas, pues cuenta con la edad que la ley dispone « para devolución de aportes, esto es, a los 57 años ».
Con fundamento en los hechos narrados, pidió que se ordene a la OBP, la inmediata emisión, redención y pago del bono pensional, y a Protección Fondo de Pensiones y Cesantías, el reconocimiento y pago de la devolución de aportes por contar con la edad de 57 años. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante proveído del 28 de junio de 2016, el a quo admitió la acción de tutela, ordenó notificar a los accionados, con el fin de que ejercieran los derechos de defensa y contradicción. Dentro del término de traslado, la AFP Protección S.A., allegó escrito en el que manifestó, que no ha vulnerado ningún derecho a la accionante, ya que de manera oportuna gestionó la solicitud de prestación económica, accediendo a la devolución de saldos, y advirtió, que la Oficina de Bonos Pensionales -OBP- del Ministerio de Hacienda, no aceptó la redención anticipada del Bono; que la señora María Luisa Arango Buitrago, presenta afiliación a ese Fondo de Pensiones desde el día 23 de noviembre de 1995, por traslado del régimen de prima media, con prestación definida el 1º de diciembre de la misma anualidad; que el 26 de marzo de 2015, presentó solicitud de reconocimiento de prestación económica por vejez y/o devolución de saldos, por lo que se procedió a determinar, si se encontraban acreditados los requisitos para acceder a la prestación reclamada, indicando para dichos efectos, que el capital para financiar la pensión, estaría conformado por el saldo de la cuenta de ahorro individual y el valor del bono pensional, no obstante se le indicó que hasta tanto, no se culminara con el trámite del bono, no podría definirse la prestación pensional, la cual corresponde a la OBP del Ministerio de hacienda.
Adicionalmente, señaló que en cumplimiento de un fallo de tutela, proferido por el Juzgado Quinto Penal con funciones de conocimiento, así como del trámite del incidente de desacato iniciado en su contra, se efectuó la devolución de los dineros depositados, en la cuenta de ahorro individual de la actora, previa advertencia de que era imposible resolver de fondo, sin la redención del bono pensional, pues pese a las gestiones realizadas ante la Oficina de Bonos Pensionales, para el reconocimiento y pago del bono pensional, no se logró que dicha entidad, lo emitiera y pagara, lo cual implicaba que el único valor que podía ser devuelto por la entidad a la accionante, era el correspondiente a la cuenta de ahorro individual.
Aclaró, que ese dinero no le alcanzaría a la señora Arango Buitrago, para « cubrir de forma Vitalicia sus necesidades básicas ni su mínimo Vital y móvil, perjudicando notoriamente la situación pensional de la afiliada, ya que basados en una orden judicial se le estaría desconociendo el derecho que tiene a recibir una pensión de vejez de carácter Vitalicio a la cual podría acceder a la fecha de la redención normal del bono pensional, es decir, el 18 de febrero de 2018 ».
Finalmente, mostró la necesidad de vincular a la OBP del Ministerio de Hacienda, como encargada de la emisión, redención y pago del bono pensional de la actora, pues a la fecha, no ha accedido a dicho trámite, amparada en el hecho de que la beneficiaria, tendría saldo suficiente para una pensión el Régimen de Ahorro Individual, al momento de redención del bono. El Ministerio de Hacienda -OBP-, manifestó que nunca ha recibido derecho de petición de la señora María Luisa Arango Buitrago; que el bono pensional de la accionante, se encuentra actualmente en estado de liquidación provisional, el cual no constituye una situación jurídica concreta; que la redención normal del bono, tendrá lugar el 16 de febrero de 2018 (decreto 1748/95), fecha en que la accionante contará con el capital suficiente para financiar una pensión de vejez, de por lo menos un salario mínimo, prestación que prevalece, sobre la eventual devolución de saldos, que pretende obtener por vía de tutela, lo cual resulta improcedente, conforme la reiterada jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia; que 1a accionante no tiene derecho a la devolución de saldos, ni a la redención anticipada de su bono pensional, para efectos de acceder a dicha prestación, por cuanto a la fecha indicada, la actora contará con el capital suficiente para financiar una pensión de vejez.
De igual manera, señaló que la señora debe reintegrar al Fondo de Pensiones, el valor que le fue entregado “ erradamente ” por 1a AFP como devolución de saldos, dado que dicho monto, hace parte del capital con el cual se financiará la prestación, la cual deberá reconocer la administradora en mención, al momento de la redención normal del bono pensional.
Por lo anotado, pidió desestimar las pretensiones de la tutela, en lo que tiene que ver con la Oficina de Bonos Pensionales de esa cartera Ministerial, ya que no ha violado derecho fundamental alguno a la actora, sino por el contrario, lo que se busca es garantizarle su derecho a acceder a una pensión de vejez, con el único fin de proteger su derecho integral a la seguridad social.
Surtido el trámite de rigor, la Sala cognoscente de este asunto constitucional en primer grado, mediante sentencia del 12 de julio de 2016, negó el amparo solicitado, tras considerar que « que la accionante no tiene derecho a la redención anticipada de su bono pensional, aun cuando atendidas sus circunstancias de salud y económicas pudiere en principio pensarse en la tutela como mecanismo de protección, no obstante no se acreditaron ni se observan en la misma, circunstancias apremiantes o especiales que justifiquen la protección constitucional por este medio exceptivo, más aun cuando hecha una ponderación en concreto, se tiene que (i) resulta más favorable a la accionante el acceso a una prestación sucesiva y vitalicia como es la pensión de vejez;
(ii) frente a una enfermedad como el cáncer, dada la necesidad a futuro tanto de tratamientos curativos y/o paliativos, deviene más beneficiosa una pensión de vejez que le asegura al tiempo la protección integral de su derecho a la seguridad social, frente a la opción de obtener la devolución de saldos que la dejara posiblemente desprovista de acceso a atención medica básica;
(iii) si la accionante considera que se encuentra imposibilitada para seguir laborando, bien podría adelantar el trámite de calificación de invalidez a efecto de determinar cuál sería su pérdida de capacidad laboral y así poder acceder eventualmente a una pensión de invalidez ». IMPUGNACIÓN Inconforme con la anterior decisión, la apoderada de la accionante la impugnó, para lo cual expuso que no está de acuerdo con al Fallo de tutela de primer grado, por cuanto a la señora María Luisa Arango, ya le devolvieron los aportes que tenía en su cuenta de ahorro individual, dinero con el cual ya no se podrá contar para financiar su pensión; que no es posible saber con exactitud, que tenga derecho a su pensión de vejez para el año 2018, si en la actualidad cuenta con menos de 160 millones de pesos como bono pensional, debido a la devolución de aportes; y que bien es sabido que la pensión en el RAIS, se liquida dependiendo de muchas situaciones individuales del pensionado y de sus posibles beneficiarios, ya que es diferente la pensión para un afiliado que no tiene beneficiarios, a la de aquel que si los tiene; que en el presente caso se presentan « unas claras vías de hecho pues es absolutamente ilegal que un afiliado llegando a sus 57 años mujer que su dinero no le alcance en este momento para financiar la pensión y declare su imposibilidad para seguir cotizando y solicite la devolución de los aportes se le niegue por situaciones que no son tangibles, que no son absolutas y que pueden variar en cualquier momento »; y que no se puede permitir que el Ministerio de hacienda – OBP, cometa esta clase de “ atropellos ”, adicionando requisitos que no existen, pues aceptar sus actuaciones no es proteger los derechos fundamentales de su representada, « es precisamente violarlos, máxime cuando ya se han devuelto aportes con los cuales se contaban para financiar prestaciones ».
CONSIDERACIONES La vía preferente de la tutela, establecida en el artículo 86 de la C. P., permite a todo ciudadano acudir a la Rama Judicial en busca de una orden que impida un acto amenazante o lo suspenda, siempre que se trate de proteger ciertos y determinados derechos, definidos en la Constitución Política. Cabe recordar que el carácter subsidiario y excepcional de la acción de tutela, implica que ésta sólo puede ser ejercida ante la violación o amenaza de un derecho fundamental, cuando no se disponga de otro mecanismo de defensa judicial o, en el evento en que aun existiendo otro medio de protección ordinario, sea necesario decretar el amparo en forma transitoria para evitar que se produzca un perjuicio irremediable, el cual debe estar debidamente acreditado en el proceso respectivo, no obstante la existencia o no de un perjuicio irremediable se evaluará considerando las circunstancias particulares en que se halle el accionante.
Con la presente acción la peticionaria pretende que se ordene a las accionadas, efectuar la devolución del bono pensional a que considera tiene derecho; no obstante, como la acción de tutela, no se consagró para garantizar los derechos sociales y económicos de orden legal establecidos de manera general en la Constitución, aun cuando tengan una estrecha vinculación, de una u otra manera, con los derechos inherentes a la persona humana, como todos los demás derechos, de segunda, tercera o cuarta generación, pues aquellos tienen, en caso de verse transgredidos, suficiente protección a través de los recursos administrativos y de las acciones judiciales consagradas por el legislador para el efecto, de manera que resulta fallido recurrir al amparo constitucional, reservado de manera exclusiva para la protección de los derechos fundamentales[footnoteRef:1]. [1: CSJ ATL, 15 marz. 2011, rad. 31679 ] Esta Sala de la Corte, en forma constante y reiterada ha sostenido, que los conflictos jurídicos que se susciten alrededor de la expedición de bonos pensionales son ajenos al juez de tutela y deben ser resueltos por los jueces naturales, mediante las ritualidades establecidas en la ley.
Así se precisó en la sentencia CSJ STL 6880 – 2015, del 28 de mayo de 2015, rad. 59015, reiterada entre otras, en la STL3608-2016, rad. 64153 de 16 marz. 2016 y la STL9718-2016, rad. 67341 En el presente caso, la accionante solicitó el amparo porque consideró que con la no expedición del bono pensional, se le han vulnerado las prerrogativas fundamentales invocadas.
Es preciso advertir que en lo atinente a la expedición de bonos pensionales, esta Sala de la Corte ha precisado su improcedencia, como se expuso, entre otras, en la sentencia del 11 de septiembre de 3013, radicación 44753, en la cual se reiteró las del 24 de abril de 2007, radicación 17933 y 13 de junio de 2004, radicación 10831, donde se dijo: “…Igualmente ha de destacarse que el reconocimiento de bonos pensionales es un derecho de rango legal, que se excluye obviamente del trámite preferencial al que corresponde la Acción de Tutela, como reiteradamente lo ha sostenido esta Sala de la Corte; así por ejemplo en la sentencia emitida el 15 de marzo de 2001 con radicación 6501 se indicó: (…) El derecho al pago del bono pensional es de rango eminentemente legal de ahí que para su protección la peticionaria no pueda valerse de la acción de tutela pues esta ampara exclusivamente derechos fundamentales constitucionales ” Por otra parte, debe tenerse en cuenta que la actividad de las entidades estatales accionadas tiene que sujetarse al principio de legalidad.
Sus actos tienen necesariamente que seguir el trámite dispuesto en la ley, so pena de violentar el orden constitucional que así lo establece. De suerte que no puede expedirse una orden judicial que obligue a los funcionarios, en este caso responsables de fondos del Erario, a que quebranten el ordenamiento jurídico y procedan a expedir un bono pensional pretermitiendo el procedimiento administrativo establecido por la autoridad competente o dispongan de recursos económicos para atender el caso particular de quien no reúne las exigencias legales para obtener el reconocimiento de una pensión o tomen medida alguna tendiente a disponer la devolución de aportes o sumas por conceptos semejantes”.
De maneta tal, que no puede expedirse una orden judicial que obligue a los funcionarios, en este caso responsables de fondos del Erario, a que expidan anticipadamente un bono pensional, cuando se encuentra acreditado que la redención normal del mismo, tendrá lugar el 16 de febrero de 2018, según da cuenta la misma OBP. Cumple recordar, que al tenor de lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, resulta improcedente acudir a la acción de tutela, cuando el interesado cuenta con la posibilidad de acudir a otros mecanismos de defensa judicial, y ello se explica dada la naturaleza residual y subsidiaria de la acción de tutela.
Y ello es así, por cuanto las pretensiones de la accionante llevan implícita, la existencia de un conflicto de carácter eminentemente jurídico que no puede ser dilucidado por el juez de tutela, a quien no le es dable declarar derechos en cabeza de los ciudadanos, pues se itera que tales pronunciamientos, deben ser emitidos por el juez competente, quien, tras debatir el asunto en el escenario procesal, que garantice debidamente el derecho de defensa y contradicción de las partes, decida si les asiste o no razón en sus pedimentos.
Tampoco es dable conceder el amparo como mecanismo transitorio, pues no se demostró en este preciso caso, la existencia de un perjuicio con el carácter de irremediable que así lo justifique. En ese orden, habrá de confirmarse el fallo impugnado por las razones expuestas en precedencia. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR el fallo de tutela impugnado.
SEGUNDO: COMUNICAR a los interesados en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
TERCERO: ENVIAR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase. JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 13