Radicación no 86075 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado Ponente STL12386-2019 Radicación no 86075 Acta N° 32 Bogotá, D.C., once (11) de septiembre de dos mil diecinueve (2019). Decide la Corte la impugnación interpuesta por GUSTAVO ADOLFO MILLÁN CUENCA, como titular del Juzgado Quinto Municipal de Pequeñas Causas de Cali, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de esa misma ciudad, el 31 de julio de 2019, dentro de la acción de tutela que le promovió AUGUSTO PATIÑO LASSO al recurrente, y al JUZGADO DÉCIMO LABORAL DEL CIRCUITO de ese mismo distrito judicial, por haber conocido del proceso de única instancia con radicación 76001-41-05-2016-00916-00.

I.

ANTECEDENTES Augusto Patiño Lasso, promovió la presente acción constitucional, con el propósito de que le fueran amparados los derechos fundamentales «al debido proceso, a la seguridad social, acceso a la administración de justicia, e igualdad», presuntamente vulnerados por los despachos judiciales accionados. Manifestó, que adelantó contra Colpensiones proceso de única instancia, con el fin de que se le reconociera el incentivo a su pensión de vejez del 14%, por cónyuge a cargo, junto con el retroactivo causado, y debidamente indexado; que de la referida causa judicial, conoció el Juzgado Quinto Municipal de Pequeñas Causas Laborales de Cali, quien por sentencia del 26 de julio de 2018, negó las pretensiones con fundamento en que, « a pesar de haber quedado demostrado mi calidad de pensionado y mi vinculo marital con Luz Mariela Herrera, dicha pensión no la adquirí inicialmente con fundamento en una norma que consagre el derecho a los incrementos por persona a cargo » (sic), y que «aunque en apariencia o verdaderamente hubiesen estado cobijado por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, debiendo en ese caso solicitarse en la demanda como no se hizo aquí»; decisión que al ser consultada, por el Juzgado Décimo Laboral del Circuito de esa misma ciudad, mediante sentencia del 5 de diciembre de 2018, la confirmó, amparada en que “[…] podría pensarse que estaría amparado por del régimen de transición consagrado en la ley 100 de 1993, lo que hubiera permitido que le reconociera la pensión de vejez con base en ese régimen y con fundamento en normatividad distinta a la ley 100 de 1993, pero a pesar de ello nos encontramos con que verdaderamente ese derecho lo adquirió fue con base en lo dispuesto en el Artículo 33 de esa normatividad», y «aun que en apariencia o verdaderamente hubiese estado cobijado por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, debiendo en este caso solicitarse en la demanda como no se hizo».

Sostiene que la determinación de los accionados, es contraria a la realidad, dado que conforme a la Resolución N° 0168880 de 2005, emanada del ISS - Seccional del Valle, allí se estipuló que la pensión se le otorgó con base en la norma anterior a la Ley 100 de 1993, como se desprendía del siguiente aparte « Que de conformidad con lo anteriormente expuesto se procederá a cancelar la pensión de vejez solicitada a partir del 01 de noviembre de 2005, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990, […] en aplicación por remisión que hace el artículo 31 de la Ley 100 de 1993», lo que dejaba en evidencia que su prestación económica de vejez fue concedida con base en los dispuesto en el Decreto 049 de 1990.

De otra parte, en cuanto a la afirmación del juez a quo, que no solicitó en la demanda ni en el juicio «la aplicación del régimen de transición, tal aseveración se desvirtuaba con el hecho dos de la demanda en que informó « Que la pensión en mención le fue reconocida […] teniendo en cuenta lo previsto en el régimen de transición establecido por el Articulo 36 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el Articulo 12 del Acuerdo 049 de 1990 […]».

En ese orden, afirma que los juzgadores ante la inobservancia de los elementos de prueba, y concretamente de la mencionada resolución, no dieron por sentado que en efecto era beneficiario del régimen de transición, negándole de contera, el incremento a su pensión en el 14%, previsto en el artículo 21 del ya citado acuerdo, por tener a su cónyuge a cargo, incurriendo así en vía de hecho por violación directa de del artículo 48 de la Constitución Política.

Bajo los anteriores hechos, formula estas pretensiones: Solicito a los Honorables Magistrados conceder a mi favor amparo Constitucional de tutela a los derechos fundamentales indicados, y como consecuencia dejar sin efecto la Sentencia N°208 del 16 de julio de 2018, proferida por el JUZGADO 5 MUNICIPAL DE PEQUEÑAS CAUSAS LBORALES DE CALI, y Sentencia 220 del 5 de diciembre de 2018 del JUZGADO 10LABORAL DEL CIRCUITO DE CALI, y en consecuencia se le ordene a esas instancias judiciales, proferir sentencia de remplazo, en donde se de aplicación de manera retrospectiva a mis derechos contenidos en norma anterior a la Ley 100 de 1993, pues a pesar de que mi pensión es otorgó en el 2005, en la misma resolución se estipuló que se me reconocía en concordancia con el acuerdo 049 del 90, para que así proceda el incremento del 14% por mi cónyuge, con el respectivo retroactivo liquidado a la fecha en el que reconozca el mencionado incremento.

II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante proveído del 9 de julio de 2019, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, admitió la acción de tutela, ordenó notificar a los accionados y correrles traslado, para que el término de 24 horas procediera a pronunciarse si a bien lo tenía. Además, los requirió para que allegan copia de las providencias controvertidas.

El Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Bogotá, manifestó que conoció del asunto en el grado jurisdiccional de consulta, y aceptó que no tuvo en cuenta lo dicho por el ahora accionante en el hecho segundo de la demanda, por cuanto encontró que la pensión de vejez, fue otorgada con fundamento en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, y no con base en el artículo 36 i bídem, de ahí que no pudiera atribuirle yerro alguno por vía de hecho, pues « la decisión se ciñó a los fundamentos y pruebas alegados por el actor».

Por su parte, el Juzgado Quinto Municipal de Pequeñas Causas de Cali, luego de hacer un recuento histórico del trámite surtido al interior del proceso, manifestó que al revisarse en su integridad el expediente « se advierte que únicamente se aportó como prueba la Resolución 0165880 de 2005, mediante la cual se le otorgó la pensión de vejez con fundamento en la ley 100 de 1993,- pero no, la Resolución 900816 de 2007, que modificó la inicial, para reliquidar la prestación como beneficiario del régimen de transición consagrado en el art. 36 de la Ley 100 de 1993 y con fundamento en el D. 758 de 1990- que ahora se anexa con la acción constitucional».

Por lo anterior, considera que las partes del proceso, faltaron al deber de lealtad que les impone el artículo 78 del C.G.P., si se tenía en cuenta que ni el escrito de demanda, ni en la constatación de la misma, se informó de la existencia del acto administrativo que había modificado la resolución inicial, y por tanto, el funcionario judicial desconocía tal situación, sin que pudiera apelar a las facultades oficiosas del juez, pues no se insinuó siquiera que dicho acto se había expedido, a fin de que el fallador lo hubiese pedido a la entidad.

Surtido el trámite de rigor, el juez cognoscente de este asunto constitucional en primer grado, mediante sentencia de 31 de julio de 2019, amparó el derecho fundamental al debido proceso del señor Augusto Patiño Lasso, y en consecuencia, « DEJA SIN EFECTOS JURIDICOS las sentencias emitidas el 16 de julio de 2018, por el Juzgado Quinto Municipal de Pequeñas Causas Laborales de Cali y el 5 de diciembre de 2018 por el Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Cali, por la razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia», ordenándole al juzgado municipal, que conoció en única instancia « que en el término de diez (10) días contados a partir de la notificación del presente fallo, profiera una nueva sentencia dentro del proceso del señor AUGUSTO PATIÑO LASSO contra COLPENSIONES».

Al anterior amparo, arribó con apoyó en lo narrado por el actor en el libelo introductor de la demanda ordinaria, visible a folios 13 a 15, en la que manifestaba que mediante Resolución N° 016880 de 2005, se le reconoció la pensión de vejez teniendo en cuenta lo previsto en el régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, y contaba sobre la convivencia y dependencia económica de su cónyuge, por la que reclama los aludidos incrementos, y aunque precisó que « si bien del acto administrativo en cita se desprende que el demandante adquirió su derecho pensional con los supuestos de la Ley 100 de 1993, artículo 33, del mismo también deriva que a la vigencia del sistema general de pensiones reunía las condiciones para ser beneficiario de transición, pues contaba con 49 años de edad, y acreditaba para el 1 de noviembre de 2005, fecha a partir de la cual se le reconoció la pensión de vejez, con un total de 1748 semanas, lo que claramente lo ubica en el margen de protección del régimen de transición ».

(resaltado de la Sala) Por lo que bajo esas circunstancias, debió el fallador cuando menos, “ en orden de escudriñar en primer lugar, porqué pese a ello no procedió el reconocimiento de la prestación conforme al régimen de transición que era el que correspondía al accionante, según lo encovado en la demanda, y conforme al cual estaba reclamando los incrementos por personas a cargo, a través de la verificación en los antecedentes administrativos del caso que debieron allegarse por la parte accionada; o a estimar que el accionante siendo destinatario del régimen de transición, y no indicarse en el acto administrativo ningún supuesto que permitiera considerar que perdió el derecho a este, era beneficiario del mismo», pues a juicio del juez constitucional, « por cualquiera de las dos vías que se escogiese, permitiría resolver el asunto de fondo, y no quedarse en una mera verificación textual del contenido del acto administrativo para resolverlo, en la apariencia del mismo, que además reñía con la realidad fáctica que demostraba el caso, dado que el juez de lo laboral le asiste una función más proactiva en la definición de los derechos sociales».

Que además de lo anterior, contaba con las facultades extra y ultra petita, consagrada en el artículo 50 del CPL y de la S.S., que se anteponía como excepción al principio de congruencia, en los eventos en los que los hechos que la originen, hayan sido discutidos en el proceso y estén debidamente probados. Que se desentendió el principio de “ iura novit curia”, pues a pesar de que el juez es quien conoce la norma que debe aplicarse, a partir de los hechos que se presentan en la demanda, estando solo limitado en punto a « producir variación a la causa petendi», el sentenciador no definió el alcance del libelo introductor.

III. IMPUGNACIÓN No conforme con la anterior decisión, el titular del Juzgado Quinto Municipal de Pequeñas Causa de Cali, la impugnó, alegando, que en los supuestos fácticos de la demanda ordinaria se establece que la Resolución de reconocimiento de la pensión fue la N° 016880 de 2005, y allí se indica que se hizo con base en el régimen de transición, y el acuerdo 049 de 1990, sin que en ninguna parte se establezca o se demuestre «la existencia de alguna resolución diferente»; que no existía en la narración de los hechos ningún tipo de manifestación acerca de la aplicación de un régimen pensional diferente «tampoco se consagra supuesto de hecho relativo a que existe otra resolución de pensión, o que existió un error al momento del reconocimiento de la prestación»; que « en la petición visible a folio 5, pide exclusivamente el reconocimiento y pago del incremento pensional desde el 2 de diciembre 2005, ninguna mención se hace respecto del régimen pensional»; que en las razones de derecho exclusivamente aludió al artículo 21 del acuerdo 049 de 1990, a los casos de pensionados con régimen de transición, «sin hacer adecuación alguna al caso concreto»; que como medio de prueba adjuntó la mencionada resolución, y que nunca reformó la demanda, para incluir nuevos hechos, peticiones o pruebas, y tampoco asistió a la audiencia en la cual se resolvió el grado jurisdiccional de consulta.

En síntesis, que en la demanda laboral, la apoderada del demandante, no dirigió ninguna pretensión relativa a cambio de régimen, tanto así que partió de la base de que el actor era pensionado conforme al régimen de transición, es decir, que ni siquiera tuvo en cuenta la forma en que accedió a su prestación pensional al momento de promover la acción, y en caso de ser ello lo que perseguía, no articula las peticiones, ni con los medios de prueba pedidos, ni con los fundamentos de derecho, pues no existía reclamación administrativa en ese sentido, y tampoco sería competencia de ese juez municipal, por tratarse de una prestación sin cuantía a la luz del artículo 12 del CPTSS.; de manera que bajo esas circunstancias, « derivar una sentencia que incluya el estudio del régimen pensional analizando si la pensión de vejez fue bien reconocida o no, era una asunto que escapa abiertamente a la competencia del juez municipal y a cualquier juez que asuma el conocimiento de una causa como la aquí ventilada, ello riñe con el principio de congruencia pues no fue discutido por las partes […]».

De otra parte, que en aplicación de los artículos 60 y 61 del CPLSS, el juez solo puede analizar las pruebas que fueron allegadas de manera oportuna, y no está sujeto a una tarifa legal, teniendo la libertad de formación del convencimiento, conforme los medios de prueba obrantes en el expediente. IV. CONSIDERACIONES El artículo 86 de la Constitución Política establece, que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces, con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no se cuente con otro medio de defensa judicial o cuando, de existir, la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable.

De tiempo atrás esta Sala de la Corte asumió el conocimiento de tutela contra providencia judicial, en tanto consideró que en eventuales casos las decisiones adoptadas en los procesos, podían ser lesivas de los derechos fundamentales, sin que las partes contaran con otros dispositivos procesales para remediar tales afectaciones. En el caso bajo examen, pretendió el promotor de la acción que se dejara sin efecto ni valor la sentencia de 16 de julio de 2018, confirmada el 5 de diciembre de esa misma, al ser consultada, emitidas dentro del proceso de única instancia, en el que fungió como demandante, radicada bajo el n.º 76001- 41-05-005-2016-00916-00.

El Juez Constitucional de primera instancia, amparó, en los términos y condiciones relatados en los antecedentes, por considerar básicamente, que la razón por la que los accionados negaron la pretensión del accionante dirigida a obtener el reconocimiento y pago del incremento del 14% por cónyuge a cargo, fue el « no haber acreditado el demandante ser beneficiario de transición», lo que a su juicio no era justificable, « en tanto en el expediente estaban dados los elementos permisivos para la configuración de ese régimen transicional – fecha de nacimiento y semanas cotizadas, a más de no advertirse circunstancia alguna que avizorara la pérdida del mismo».

En ese orden, desde ya se advierte que la sentencia impugnada será revocada, como pasará a verse a continuación: En libelo introductor de la acción expresó el accionante que; «los juzgadores erran al afirmar que mi pensión no se me otorgó bajo el régimen de transición, cuando en la misma resolución se lee que fue en concordancia con lo dispuesto en el Artículo 049 del 90, y que el Juzgado Quinto Municipal de Pequeñas Causas Laborales de Cali, lo hace aún más, cuando asegura que « no se solicitó en la DEMANDA ni el JUICIO la aplicación del régimen de transición», dado que en el hecho segundo de la demanda manifestó «Que la pensión en mención le fue reconocida […] teniendo en cuenta lo previsto en el régimen de transición establecido por el Articulo 36 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 […]».

No obstante lo anterior, al analizar la resolución N°. 016880 de 2005, visible a folio 10, del cuaderno de tutela, sin duda alguna de allí claramente se infiere que la pensión de vejez que se otorgó por parte del ISS al señor Patiño Lasso, fue con fundamento en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, por haber acreditado 1.748 semanas, y 60 años de edad, y aun cuando allí se hace alusión al Acuerdo 049 de 1990, concretamente a los artículos 13 y 35, ellos se refieren a la acusación, disfrute y pago de la prestación, sin que en parte alguna se haga mención al artículo 12 del mentado acuerdo, que contempla los requisitos para acceder a la prestación de vejez, por virtud del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

En ese orden, considera la Sala que no se equivocó el Juzgado Quinto Municipal de Pequeñas Causas Laborales, cuando en sentencia de 16 de julio de 2018, visible a folios 17 a 20, sostuvo «Siendo así las cosa y dado que, como se dijo arriba, está plenamente probado en el plenario que el señor AUGUSTO PATIÑO LASSO, tiene como cónyuge a la señora Luz Mariela Herrera de Patiño, y que depende económicamente de él, además de que no devenga pensión alguna, pero igualmente que dicho señor es pensionado por vejez con fundamento en la Ley 100 de 1993 y no en Acuerdo o Decreto anterior que haya consagrado como derecho de los pensionados el incremento por cónyuge dependiente, resulta para este despacho improcedente que al pensionado se le incremente su pensión en un porcentaje equivalente a un 14% de la pensión mínima legal», por cuanto el referido incremento no fue consagrado en la ley 100 de 1993, «y por tanto no es dable reconocerlos a quienes se hayan pensionado con fundamento en lo consagrado en ella».

Además, que aunque en apariencia o verdaderamente hubiesen estado cobijado por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, debió el accionante solicitar en la demanda « que se le reconociera la pensión […] en calidad de tal y con fundamento en lo dispuesto en el Acuerdo 049 […] y consecuentemente, el reconocimiento y pago de los incrementos por persona a cargo».

Tampoco lo hizo el Juzgado Décimo Laboral de Cali, quien, en sentencia del 5 de diciembre de 2018, contentiva en audio de folio 39, al afirmar con base en la mentada resolución que: « la pensión de vejez del actor fue reconocida únicamente y exclusivamente con fundamento en la Ley 100 de 1993, articulo 33, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, sin que se mencionara en dicho acto el régimen de transición del actor, como tampoco se invocó en la demanda como pretensión, para a partir de ahí estudiar la procedencia de los mentados incrementos, de lo que fluye que al no ser soporte de la acción el ser el demandante derechoso del régimen de transición y su derecho haber sido reconocido bajo tal régimen, como tampoco se declaró la calidad de beneficiario del régimen de transición, la petición debe ser analizada bajo los parámetros del régimen legal reconocido, que no fue otro que la ley 100 de 1993, y su modifiacion introducida en la Ley 797 de 2003, normatividad que no contemplan incrementos pensionales que predica el actor, razón por la cual le asistió razón al a quo, de absolver a la demandada, por no corresponder la pensión al régimen de transición, no al Acuerdo 049 de 1990».

Lo anterior, por cuanto para esta Sala, dichas consideraciones resultan atendibles y razonables, como quiera que al ser un hecho indiscutible que lo perseguido por el actor y ahora accionante fue el reconocimiento del incremento del 14%, por tener cónyuge a su cargo, lo elemental, era que hubiere demostrado que su pensión finalmente había sido reconocida en los términos del Acuerdo 049 de 1990, en virtud del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ello por cuanto solo de esa manera era posible estudiar la viabilidad o no de los mentados incrementos, pues no bastaba con que así lo hubiere afirmando en el hecho segundo de la demanda, ya que debía probarlo y no lo hizo, a pesar de que para la época de la interposición de la demanda -15 de septiembre de 2016 -, ya había sido expedida la Resolución N° 900816 de 14 de mayo de 2007, que en efecto, le reliquida la pensión con base en el régimen de transición, notificada personalmente al accionante el día 18 de los mismos mes y año, como se observa a folios 10 al 12 y vuelto, incumpliendo así con la carga de la prueba, a que se refiere el artículo 167 del C.G.P., que establece: « Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen », Así las cosas, no puede endilgársele yerro a los sentenciadores, como señaló el juez constitucional de primera instancia, por considerar que debieron inferir con base en la fecha de nacimiento del actor y el número de semanas cotizadas, que era beneficiario del régimen de transición, ejercicio interpretativo de la demanda, que seguramente habría sido totalmente válido en el hipotético caso de que el actor hubiera pretendido como principal, la reliquidación de la pensión de vejez, alegando su condición de beneficiario del régimen de transición, y además el reconocimiento de tales incrementos.

De otra parte, es menester precisar si bien las facultades extras y ultra petita, en la jurisdicción del trabajo están previstas en el artículo 50 del CPL y SS, exclusivamente para los jueces de única y primer grado, también lo es que dicha facultades no son absolutas, pues para que el funcionario judicial pueda fallar en dichos términos, para el caso de extra petita, es decir, por fuera de lo pedido, se requiere que los hechos que originan la decisión hayan sido discutidos en el proceso, y que estén debidamente acreditados; y en caso de ultra petita, es decir, por fuera de lo pedido, en menester que la súplica impetrada en el escrito inicial, sea inferior a la estatuida en la norma laboral, y que no emerja del juicio, que el mayor valor hubiese sido cancelado al trabajador acreedor, así lo ha adoctrinado esta Sala entre otras, en la sentencia CSJSL 2808 -2018, donde explicó: Así, la facultad extra petita –por fuera de lo pedido– requiere rigorosamente que los hechos que originan la decisión (i) hayan sido discutidos en el proceso, y (ii) que estén debidamente acreditados, a fin de no quebrantar frontalmente los derechos constitucionales al debido proceso con violación de los derechos de defensa y contradicción de la llamada a juicio.

Y por su parte, la ultra petita –más allá de lo solicitado- exige que la súplica impetrada en el escrito inicial, (i) sea inferior a la estatuida en la norma laboral, y que (ii) que no emerja del juicio que el mayor valor hubiese sido cancelado al trabajador acreedor. Dichas facultades radican en cabeza de los jueces laborales de única y de primera instancia, y el juez de segundo grado, en principio, no puede hacer uso de ellas, salvo cuando se trate de derechos mínimos e irrenunciables del trabajador, siempre y cuando (i) hayan sido discutidos en el juicio y (ii) estén debidamente probados, conforme lo dispuesto en la sentencia C-968-2003 y tal y como lo ha señalado esta Sala en forma reiterada desde la providencia SL5863-2014.

Así las cosas, y en orden de lo dicho líneas atrás, como ya se anticipó, se revocará la sentencia impugnada, y en su lugar, se negará el amparo constitucional deprecado. V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: REVOCA la sentencia impugnada, y en consecuencia, NIEGA EL AMPARO, por las razones expuestas en la parte motiva.

SEGUNDO: NOTIFICAR a los interesados a través de telegrama o por cualquier otro medio expedito.

TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese, y cúmplase. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 2 SCLAJPT-12 V.00