Radicación n.° 74461 JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Magistrado ponente STL12363-2017 Radicación n.° 74461 Acta n.° 29 Bogotá, D. C., dieciséis (16) de agosto de dos mil diecisiete (2017). La Sala resuelve la impugnación interpuesta por ROCÍO DEL ROSARIO MENCO ESCORCIA, contra la decisión del 23 de junio de 2017, emitida por la SALA CIVIL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA dentro de la acción de tutela promovida contra la SALA DE CASACIÓN PENAL de esta Corporación, Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, Juzgado Sexto Penal del Circuito Adjunto, Fiscalía Tercera Delegada ante el citado Tribunal y la Fiscalía Diecisiete Seccional de la Unidad de Administración Pública de la mencionada ciudad.

I.

ANTECEDENTES La promotora del amparo instauró acción de tutela, con el propósito de obtener el resguardo de sus derechos fundamentales al debido proceso y defensa, presuntamente vulnerados por las autoridades judiciales accionadas. Manifestó que se desempeñó como funcionaria del Distrito de Barranquilla durante los años 2004 a 2007 ocupando entre otros cargos, el de Tesorera; que a mediados de diciembre del año 2005 se enteró de la comisión de un fraude cometido al interior de las instalaciones de la Fiduciaria la Previsora en Barranquilla, la cual en ese momento era la encargada a través de la figura de encargo fiduciario de administrar los recursos del Distrito.

Afirmó que interpuso denuncia por los presuntos delitos de falsificación de firmas y hurto de los dineros del Distrito «por cuanto habían falsificado unas órdenes de giro y todos los documentos, soportes correspondientes a unos pagos realizados a una ARS, esto es, EMDISALUD, los cuales fueron desviados a una cuenta financiera distinta a la que siempre le girábamos a esta entidad (…)» Aseveró que fue relacionada con la comisión de los hechos, y señalada como coautora de esa conducta delictiva por los operadores judiciales que fallaron el caso en las diferentes instancias en que se surtió el proceso; que aún esta Corporación la halló responsable de los delitos de peculado por apropiación y falsedad material «muy a pesar de que en el proceso jamás se comprobó algún aumento en mi patrimonio como tampoco alguna conducta que permitiera inferir que yo soy una delincuente».

Indicó que formuló recurso extraordinario de casación por cuanto los fallos en los cuales resultó condenada, fueron incongruentes, imparciales y faltos de motivación. Por lo expuesto, reclamó a través de la acción de resguardo que: «… dejen sin efectos las decisiones judiciales antes reseñadas (la del 9 de noviembre de 2016 de la Corte Suprema de Justicia que conforma una unidad inescindible con la de los jueces de instancia) y se decreta la nulidad de lo actuado dentro del proceso penal mencionado a partir de la resolución de acusación de primera instancia para que se subsanen las irregularidades mencionadas, de esta manera también se conjura la violación al debido proceso por la injusta e inmotivada condena en perjuicios».

II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante proveído del 12 de junio 2017, la Sala Civil de esta Corporación admitió la acción de tutela, ordenó notificar al extremo accionado, vinculó a los intervinientes en el proceso penal 2012-00044 promovido en contra de la tutelante y otros con el fin de que ejercieran sus derechos de defensa y contradicción. La Alcaldía de Barranquilla solicitó denegar por improcedente la acción de tutela impetrada al considerar que se han desvirtuado una a una las acusaciones planteadas respecto de lo solicitado por la accionante.

(fols. 448 a 451) El Gerente Jurídico de Fiduprevisora S.A dijo que la tutela no tenía vocación de prosperidad toda vez que las accionadas actuaron conforme a la normativa establecida sin que se pueda aducir que el juez haya desconocido los precedentes judiciales relacionados con el tema objeto de demanda. (fols. 458 y 459) La apoderada judicial del Ministerio de Hacienda y Crédito Público aseguró que no ha vulnerado los derechos aludidos por la accionante; que dicho ente no tiene legitimación en la causa por pasiva en la presente acción como quiera que la actora ataca directamente la sentencia proferida por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia argumentando una vía de hecho.

(fols. 463 a 465) La Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla con relación al presente asunto dijo que no se vislumbraba en manera alguna ninguna vía de hecho, que correspondiera a la circunstancia excepcional para los cuales se ha previsto como procedente la tutela contra decisiones judiciales (fols. 477 a 481). El Magistrado integrante de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, luego de efectuar un recorrido fáctico de las situaciones por las cuales se adoptó la decisión que ahora es objeto de reproche, afirmó que la revisión del proceso en cuestión por vía de tutela era improcedente.

(fols. 548 a 561) Surtido el trámite de rigor, la Sala cognoscente de este asunto constitucional en primer grado, mediante sentencia del 23 de junio de 2017[footnoteRef:1], negó el amparo incoado al considerar que no se dio cumplimiento a los presupuestos de inmediatez y subsidiariedad. [1: Ver folios 601 a 607] III. IMPUGNACIÓN La tutelante, impugnó la decisión primigenia al considerar que hubo inmediatez en la presentación de la acción de tutela por cuanto fue enterada del fallo de casación fechado 9 de noviembre de 2016, solo hasta el 14 de diciembre siguiente, por lo que no era «justo» contar el término de inmediatez desde el día en que se profirió la decisión atacada por vía de tutela.

En cuanto al cumplimiento del principio de subsidiariedad afirmó que sus abogados defensores interpusieron todos los recursos que el ordenamiento procesal penal les otorgaba, y que la Sala Civil de esta Corte « le obligaba algo imposible » al sostener que todas las irregularidades expuestas en el escrito de tutela debió exponerlas en la demanda de casación, cuando la violación al derecho a la igualdad ocurrió con posterioridad a la misma y precisamente en el fallo de fecha 9 de noviembre de 2016.

Dijo además que: «…Se observa con desconcierto que la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia no mide con el mismo rasero a los justiciables que acudimos ante ella en acción de tutela contra providencia judicial, pues mientras en los casos aquí citados se exhibió garantista y laxa con los principios de inmediatez y residualidad concediendo el amparo a pesar de que incluso no presentó recurso contra la decisión cuestionada, en el mío expuso una postura restringida e irrazonable de estos principios, y lo que es mucho más grave es que no ofreció ningún argumentación (sic) que justifique esa diferencia de trato, y la violación de su precedente horizontal, lo que estructura una violación flagrante al derecho a la igualdad que pedimos al A-quem conjurar».

IV. CONSIDERACIONES La acción de tutela se erige como un mecanismo excepcional, subsidiario, preferente, y sumario, instituido en el artículo 86 de la Carta Política en aras de obtener la protección inmediata de los derechos fundamentales de los ciudadanos, en todo momento cuando quiera que por la acción u omisión de cualquier autoridad pública, incluso, de los particulares, se genere una amenaza o afectación de los mismos, este amparo es procedente solo cuando no existe otro mecanismo de defensa judicial o, aun existiendo, no sea eficaz para obtener la protección de los derechos constitucionales, o cuando se promueva como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

La reiterada jurisprudencia ha sostenido, en línea de principio, que este amparo no es la senda idónea para censurar decisiones de índole judicial; sólo, de manera excepcional, puede acudirse a esa herramienta, en los eventos en los que el funcionario adopte alguna determinación «con ostensible desviación del sendero normado, sin ecuanimidad y apoyado en el capricho o en la subjetividad, a tal punto que estructure ‘vía de hecho’», y bajo los supuestos de que el afectado concurra dentro de un término razonable a formular la queja, y de que «no disponga de medios ordinarios y efectivos para lograrlo» La acción de resguardo, se itera, procede en forma excepcional, cuando el hecho presuntamente generador de la vulneración de derechos fundamentales, proviene de una decisión judicial.

Sin embargo, en dichos casos, la intervención del juez constitucional, así como la adopción de medidas urgentes de su parte, únicamente se justifica si la decisión acusada de transgredir las referidas prerrogativas, adolece de defectos protuberantes que realmente denotan un alejamiento por parte de la autoridad judicial que profirió la decisión, del ordenamiento jurídico y de la legítima tarea de impartir justicia. De lo contrario, cuando se está en presencia de una decisión razonable y fundada, compatible con el ordenamiento jurídico, el juez de tutela no puede intervenir, so pretexto de tener un mejor criterio sobre el asunto que se resuelve, pues ello pondría en entredicho principios como la seguridad jurídica, la independencia judicial y la cosa juzgada, en los cuales se sustenta el Estado Social de Derecho.

En torno al principio de inmediatez, la Corte Constitucional en la sentencia SU-961 de 1999, adoctrinó: Si el elemento de la inmediatez es consustancial a la protección que la acción brinda a los derechos de los ciudadanos, ello implica que debe ejercerse de conformidad con tal naturaleza. Esta condiciona su ejercicio a través de un deber correlativo: la interposición oportuna y justa de la acción. Si la inactividad del accionante para ejercer las acciones ordinarias, cuando éstas proveen una protección eficaz, impide que se conceda la acción de tutela, del mismo modo, es necesario aceptar que la inactividad para interponer esta última acción durante un término prudencial, debe llevar a que no se conceda.

En el caso en que sea la tutela y no otro medio de defensa el que se ha dejado de interponer a tiempo, también es aplicable el principio establecido en la Sentencia arriba mencionada (C-543/92), según el cual la falta de ejercicio oportuno de los medios que la ley ofrece para el reconocimiento de sus derechos no puede alegarse para beneficio propio, máxime en los casos en que existen derechos de terceros involucrados en la decisión. En el asunto que concita la atención a la Sala, se advierte que la accionante en uno de sus ítems de impugnación, se duele porque presuntamente no fue notificada de la sentencia de casación fechada 9 de noviembre de 2016, pues «solo» se enteró de aquella el 14 de diciembre siguiente por lo que a la fecha de presentación de la acción de tutela aún no habían transcurrido los seis (6) meses a los que alude la jurisprudencia de tutela de esta Corporación para la presentación de la demanda constitucional.

Sobre el particular debe decirse que, la jurisprudencia constitucional ha desarrollado el principio de inmediatez según el cual, la acción de tutela, pese a no tener un término de caducidad expresamente señalado en la Constitución Política o en la ley, « procede dentro de un término razonable y proporcionado» contado a partir del momento en que se produce la vulneración o amenaza al derecho.

Se justifica la exigencia de dicho término toda vez que con éste se impide el uso de este mecanismo excepcional como medio para simular la propia negligencia o como elemento que atente contra los intereses y derechos de terceros interesados, así como mecanismo que permite garantizar los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica que se deprecan de toda providencia judicial.

En el sub examine ha de precisarse que independiente de la existencia de la presunta «irregularidad » que se hubiera podido presentar respecto de la notificación de la sentencia aludida por la impugnante, resulta diáfano que en el proceso originario del mecanismo de amparo, la misma señora Menco Escorcia afirma que contó con la asesoría de sus defensores para que la representaran, profesionales del derecho que, según su dicho, « interpusieron todos los recursos que el ordenamiento procesal penal les otorgaba», es decir, participaron activamente en el transcurso de la actuación, por manera que, mal puede ahora alegar en su beneficio que al enterarse solo hasta diciembre de 2016 de las resultas del recurso extraordinario interpuesto « por información verbal de una de las personas que también estaba interesada en la acutación procesal » el plazo referido por la jurisprudencia constitucional para acudir al juez de tutela empezaba a contarse desde que ella tuvo conocimiento de la sentencia confutada y no, desde que se emitió la misma, pues sobre el punto, debe acotarse que el presupuesto de inmediatez debe mirarse desde la época en que se configura el supuesto hecho generador del agravio, que en este caso y según el sentir de la peticionaria, corresponde a la sentencia emitida por la Sala Penal homóloga.

Ahora bien, en el hipotético caso de aceptar que la presente acción es oportuna, no es menos importante para esta Sala, pronunciarse sobre lo aseverado por la petente en el escrito de impugnación respecto a que la vulneración a su derecho a la igualdad se presentó con la emisión de la sentencia emitida por la Sala Penal de esta Corte el pasado 9 de noviembre de 2016 y, que contrario a lo concluido por el juez constitucional de primer nivel, ella «no podía saber como se iba a decidir en la demanda y que se me iban a violentar mis derechos, así que resulta inaudito, (…) que se me exija que expusiera en la demanda de casación una violación a mis derechos que fue posterior en el tiempo y que lógicamente mi abogado desconocía al momento de presentarla».

En ese sentido, acudiendo al escrito tutelar y la decisión confutada, encuentra la Sala que la inconformidad de la accionante radica en que, ella siendo la única desfavorecida con la decisión emitida por la Sala de Casación Penal respecto del proceso que cursó en contra suya y de los señores Virginia Villa Diazgranados, Humberto Paternostro y Gustavo Viellard Sierra, recibió un « trato discriminatorio» al no haberse efectuado una exhaustiva argumentación garantista en relación a sus derechos fundamentales como se hizo respecto de los otros procesados, de lo cual, valga decir, una vez analizada la providencia objeto de reproche, advierte el juez de tutela de segundo grado que la misma no se advierte caprichosa o antojadiza, dado que el Colegiado, concluyó que: (…) adicionalmente, MENCO ESCORCIA era conocedora de que en la fiduciaria no existía ningún mecanismo de seguridad para resguardar los títulos y evitar que quedaran a la mano de cualquier persona que entrara a la oficina de la dirección, puesto que permanecieron en el escritorio de la gerente durante todo un fin de semana y tres días más, aspectos de los que estaba enterada la procesada MENCO ESCORCIA y que ella confirma en su indagatoria.

(…) Si bien es cierto no concurre prueba directa que relacione a MENCO ESCORCIA con todo el plan criminal gestado desde septiembre de 2005, son las anteriores circunstancias las que apreciadas en conjunto permiten concluir que en su condición de tesorera distrital propició de manera intencional una situación que permitió el cambio de dos órdenes de pago originales por unas falsas, buscando fallidamente librarse de responsabilidad, alegando que ella radicó los documentos originales, lo cual no se discutió, y que el 19 de diciembre, al haber autorizado nuevamente el pago, no le fue posible confrontar las órdenes falsas con las copias genuinas que tenía en su poder por haberse hecho tal proceder vía telefónica.

Dicho ejercicio fácilmente habría dado lugar a advertir la falsedad de los títulos, al ser diferente el banco y el número de cuenta a los que estaban consignados en las órdenes originales. (…) (…) no se advierte el yerro de valoración probatoria denunciado por el casacioncita, en tanto que el Tribunal no supuso la responsabilidad mancomunada que le asiste a ROCÍO MENCO ESCORCIA, dado que una conclusión diferente en tal sentido resulta razonable y carente de duda, si se analizan en conjunto todos los aspectos que rodearon el fraude a la administración pública, el cual no habría podido concretarse sin la participación de la entonces tesorera del distrito».

Así las cosas, si bien el extremo accionante insiste en la trasgresión de sus garantías constitucionales, lo cierto es que la decisión confutada se fundamentó en la situación fáctica planteada y en el razonamiento efectuado sobre la prueba recaudada, razón por la cual dicha providencia no denota arbitrariedad que imponga la intervención del juez constitucional.

Sobre este tópico resulta imperioso recalcar que esta Sala de la Corte ha sostenido de manera pacífica que al juez constitucional le está vedado inmiscuirse en asuntos del exclusivo resorte de los jueces naturales, quienes cumplen las funciones asignadas por la Constitución y por la ley. En este orden de ideas, al margen de que dicha postura se comparta o no, lo cierto es que la decisión censurada, se itera, no aparece caprichosa, ni carente de base jurídica ni fáctica, por lo que resulta razonable.

Finalmente, en relación a la «violación al precedente horizontal de la Sala Civil de la Corte en materia de inmediatez y de residualidad de la tutela» aludida por la inconforme, basta advertir que, cada acción de tutela es particular, tiene efectos en el caso concreto respecto a las partes involucradas en el trámite, es decir, inter partes, lo cual no supone, que lo que en ello se resuelva, se aplique sin reparo alguno a terceros que no hicieron parte del proceso.

Por todo lo anterior, al no existir razón plausible que motive la modificación o revocatoria del fallo de primer grado, se impone forzoso proveer su confirmación, por las razones expuestas en este proveído. 1. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado, por las razones expuestas en precedencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR a los interesados a través de telegrama o por cualquier otro medio expedito.

TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 15