Radicación n.° 74513 JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Magistrado ponente STL12344-2017 Radicación n.° 74513 Acta 28 Bogotá, D. C., nueve (9) de agosto de dos mil diecisiete (2017). La Sala resuelve la impugnación interpuesta por la accionada, SERVICO OCCIDENTAL DE SALUD EPS SOS contra la decisión del 29 de junio de 2017 proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Pereira, dentro de la acción de tutela interpuesta por Duverney Ávila Pérez, quien actúa como agente oficioso de su esposa LUZ ERIKA CARBONELL ROJAS, petición que es coadyuvada por la Defensoría del Pueblo de Risaralda, con miras al amparo de los derechos fundamentales a la salud, vida digna, igualdad y mínimo vital, presuntamente vulnerados por «la eps sos y/o secretar[í]a de salud departamental y/o ministerio de salud».
(mayúsculas y negrilla en el texto) I.
ANTECEDENTES Relató el agente oficioso que su esposa se encuentra afilada al régimen contributivo en salud en calidad de beneficiaria; que padece de tuberculosis de pulmón; que además es paciente «multidrogo resistente»; que ella necesita un medicamento que es entregado directamente por el Ministerio de Salud, denominado «capreomicina»; que se le debe aplicar diariamente una ampolla; que ya se le suministraron 150 ampollas y le ordenaron 30 más, pero cada mes debe renovar la orden; que desde el 6 de junio de 2017 no se le pone el medicamento porque Confamiliar, donde le prestan la atención, dice que no lo tiene disponible; que además requiere el complemento dietario «ensure»; que le ordenaron 9 tarros pero la EPS no los ha entregado y no cuentan con los recursos para comprarlos.
(mayúsculas en el texto) Por lo anterior solicitó se ordene a las accionadas entreguen el medicamento «capreomicina» y el suplemento «ensure» en las cantidades ordenadas por el médico tratante. (fols. 1 a 4) TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante proveídos del 14 de junio de 2017, el a quo admitió la acción de tutela, ordenó notificar a los accionados, con el fin de que ejercieran los derechos de defensa y contradicción y en auto separado concedió la medida provisional solicitada en el escrito introductorio.
Surtido el trámite de rigor, la Secretaría de Salud del Departamento de Risaralda al rendir informe sobre los hechos de la tutela, dijo que el servicio de salud a los afiliados al régimen contributivo no corresponde al ente territorial, porque su alcance es solo para el régimen subsidiado, por ello pidió su desvinculación. (fols. 26 a 27) Por su parte el Director Jurídico del Ministerio de Salud, explicó que los servicios de salud que requiere la tutelante no han sido negados, sin embargo, señaló que estos no se han prestado de manera oportuna; que el medicamento y suplemento vitamínico solicitado por la señora Luz Erika Carbonell Rojas, no están incluidos en el Plan Obligatorio de Salud; no obstante, aunque en principio la EPS no está obligada a cubrirlos, «si el servicio solicitado encuadra en los presupuestos establecidos en la norma constituye obligación para la EPS su suministro con cargo a la unidad de pago por capitación. Ahora bien[,] si el mismo no corresponde a la norma, la entrega y suministro debe hacerse con arreglo a las disposiciones legales y jurisprudenciales establecidas para la prestación de servicios no pos».
(mayúsculas en el texto) (fols. 43 a 49) La accionada Servicio Occidental de Salud SOS EP SA., indicó que cuando los servicios requeridos no se encuentran en el POS « el médico tratante debe diligenciar la plataforma de mipres, particularmente en este caso, la capreomicina es un medicamento que debe ser entregado por el ministerio de la protección social»; agregó que el medicamento ya fue suministrado por el Ministerio a través de la Secretaría de Salud Departamental y la IPS Confamiliar «lo administra cada día de lunes a domingo»; que el retraso se presentó por desabastecimiento del Ministerio; que la Eps realizó las solicitudes logrando se reiniciara la entrega el 15 de junio de 2017; en relación con el Ensure indicó que se gestionó su entrega y por decisión de junta médica se negó la petición «por no pertinencia en la solicitud del servicio».
Por tanto, pretendió se declare la existencia de un hecho superado. (fols. 51 a 53) La Sala cognoscente de este asunto constitucional en primer grado, mediante sentencia de 29 de junio de 2017, concedió el amparo pedido frente a la eps sos, para lo que consideró que esta entidad no demostró haber entregado el medicamento esencial requerido por la señora Carbonel Rojas, mientras que el Ministerio de Salud si cumplió con la medida cautelar decretada, en tanto la misma Empresa Promotora de Salud dijo que el 15 de junio de 2017 se reanudó la entrega del medicamento.
(fols. 61 a 65) IMPUGNACIÓN Inconforme con la anterior decisión, la accionada Servicio Occidental de Salud EPS SOS, la impugnó; para lo cual reiteró lo dicho en el escrito inicial y agrega que, «El despacho juzgador de primera instancia mediante providencia ordena a la Entidad Promotora de Salud servicio occidental de salud s.a. – sos, […] el suministro del servicio pretendido como es el suministro de ensure y tratamiento integral, sin dejar elección a la entidad ya que debe dar cumplimiento a lo aquí dispuesto y brindar un sinnúmero de servicios que se encuentran dentro de las exclusiones del pos y servicios no pos, dejando en detrimento el patrimonio de la eps ya que el despacho no reflexionó sobre el quebranto que le ha impuesto a la entidad al no facultar su recobro ante el Fosyga por los servicios concedidos».
(mayúsculas en el texto) Por lo anterior, solicitó revocar el fallo impugnado; que si se decide mantener la decisión se autorice el recobro del 100% de los gastos generados y que, para la autorización de los servicios, medie orden médica de los profesionales adscritos a la EPS SOS. (fols. 69 a 72) CONSIDERACIONES De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política y a los decretos que reglamentaron su ejercicio, la acción de tutela fue establecida para reclamar, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten lesionados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos expresamente previstos por la ley, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se use como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
Sin embargo, dicha facultad no es absoluta, sino que, por el contrario, se reduce a cobijar ciertos y determinados derechos, que pueden estar definidos como fundamentales en la propia Constitución o que, encontrándose consagrados en otros acápites de ese estatuto, adquieren tal categoría por conexidad. Descendiendo al caso que nos ocupa, tenemos que el derecho reclamado por el agenciado, es el fundamental a la salud, el que posee una relevancia constitucional especial de conformidad con lo preceptuado en el artículo 49 superior[footnoteRef:1], en la medida que se encuentra estrechamente relacionado con el derecho a la vida y a la dignidad humana y requieren un tratamiento especial en procura de su protección por parte del Estado; por ello las entidades que tienen a su cargo la prestación de estos servicios, no pueden sustraerse de cumplir su obligación y menos perder de vista los principio rectores del Sistema Integral de Seguridad Social. [1: La atención de la salud y el saneamiento ambiental son servicios públicos a cargo del Estado.
Se garantiza a todas las personas el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud. Corresponde al Estado organizar, dirigir y reglamentar la prestación de servicios de salud a los habitantes y de saneamiento ambiental conforme a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. También, establecer las políticas para la prestación de servicios de salud por entidades privadas, y ejercer su vigilancia y control.
Así mismo, establecer las competencias de la Nación, las entidades territoriales y los particulares y determinar los aportes a su cargo en los términos y condiciones señalados en la ley. Los servicios de salud se organizarán en forma descentralizada, por niveles de atención y con participación de la comunidad. La ley señalará los términos en los cuales la atención básica para todos los habitantes será gratuita y obligatoria.
Toda persona tiene el deber de procurar el cuidado integral de su salud y de su comunidad. El porte y el consumo de sustancias estupefacientes o sicotrópicas está prohibido, salvo prescripción médica. Con fines preventivos y rehabilitadores la ley establecerá medidas y tratamientos administrativos de orden pedagógico, profiláctico o terapéutico para las personas que consuman dichas sustancias.
El sometimiento a esas medidas y tratamientos requiere el consentimiento informado del adicto. Así mismo el Estado dedicará especial atención al enfermo dependiente o adicto y a su familia para fortalecerla en valores y principios que contribuyan a prevenir comportamientos que afecten el cuidado integral de la salud de las personas y, por consiguiente, de la comunidad, y desarrollará en forma permanente campañas de prevención contra el consumo de drogas o sustancias estupefacientes y en favor de la recuperación de los adictos. ] De entrada, debe decirse que el fallo cuestionado se confirmará en la medida que la impugnante no demostró haber entregado el medicamento que requiere la señora Luz Erika Carbonel Rojas para el tratamiento de la tuberculosis que padece, porque, aunque en su escrito de contestación señaló que ya había recibido por parte del Ministerio de Salud las ampollas de caprecomicina, no acreditó haberlas suministrado a la afiliada, circunstancia que constituye una omisión que da lugar al amparo solicitado.
En relación con la orden de entregar el suplemento alimentario, ensure, contrario a lo dicho por la EPS, este fue ordenado por la especialista en nutrición[footnoteRef:2] dadas las condiciones de salud de la paciente, por tanto no hay razón para que la entidad se sustraiga de su deber de entregar dicho producto; en lo que sí le asiste razón a la impugnante, es en el hecho que debe existir autorización previa del profesional de la salud para su entrega, ya que la orden inicial se impartió por la cantidad de 6 tarros de 900 gramos cada uno y por un período de 90 días, con una cita de control en dos meses.
Entonces deberá la tutelante gestionar la cita médica de control para que, si el médico tratante considera que debe seguir consumiendo el referido complemento dietario, lo ordene y la EPS, proceda a autorizarlo y entregarlo. [2: Ver folios 11 a 13] En lo que tiene que ver con el recobro al Fosyga, debe decirse no hay lugar a ello, porque tal y como lo señaló el a quo, por tratarse de una facultad legal que tiene la EPS no se hace necesario pronunciamiento expreso sobre este asunto, por lo que deberá la accionada adelantar los mecanismos establecidos para tal fin.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR el fallo de tutela impugnado, con la aclaración que la señora Luz Erika Carbonell Rojas, deberá gestionar la cita médica de control por nutrición para que, si el médico tratante considera que debe seguir consumiendo el suplemento alimentario ESURE, lo ordene y la EPS, proceda a autorizarlo y entregarlo.
SEGUNDO: Enterar de esta decisión a los interesados en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
TERCERO: Remitir el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión del fallo pronunciado. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 9