PAGE Radicación n.° 57062 FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrado ponente STL12278-2019 Radicación n.° 57062 Acta 31 Bogotá, D. C., cuatro (4) de septiembre de dos mil diecinueve (2019) Decide la Sala la acción de tutela presentada por JOSÉ ENRIQUE BECERRA HIGUERA contra la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ y el JUZGADO TREINTA Y OCHO LABORAL DEL CIRCUITO de la misma ciudad, trámite al que se vinculó a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES El accionante instauró amparo constitucional con el propósito de obtener la protección de sus derechos fundamentales a La seguridad social, mínimo vital, vida digna y «los de la persona de la tercera edad», presuntamente vulnerados por las autoridades judiciales accionadas. Sostuvo que nació el 19 de julio de 1948, que cotizó desde el 23 de agosto de 1967 hasta el 31 de marzo de 2014 en diferentes y empresa y que la última fue en el régimen subsidiado ante el Fondo de Solidaridad Pensional Colombia Mayor como independiente.

Que, el 18 de marzo de 2016, solicitó la corrección de su historia laboral por el periodo del 1º de marzo de 2013 al 30 de enero de 2014, a lo que accedió Colpensiones, mediante oficio SEM-1084148. Pero que, al revisar nuevamente su historia laboral, encontró inconsistencias, por lo que radicó nuevo escrito a la administradora y al Fondo de Solidaridad Pensional Colombia Mayor «solicitando que se le tengan en cuenta el tiempo del 01 de agosto de 2013 hasta el día 30 de enero de 2014, que son un total de 25.71 semanas cotizadas», esta última entidad que le informó que «fue retirado del programa subsidio al aporte en pensión –PSAP- por cuanto incurrió en una causal de pérdida del derecho por llegar a la TEMPORALIDAD EDAD, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 29 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 24 del Decreto 3771 de 2007, el cual establece EL LÍMITE DE EDAD (65 AÑOS) para poder ser beneficiario del fondo de solidaridad pensional».

Que, Colpensiones por Resolución nro. 41448 de 6 de febrero de 2017, le indicó que «el tiempo del 01 de agosto de 2013 hasta el día 30 de enero de 2014, arroja un total de 25.71 semanas, no será tenido en cuenta, por haber registrado los pagos con edad superior a los 65 años, por lo que tiene que realizar un total de 1300 semanas»; de ahí que se le negó su pensión de vejez y aunque interpuso recursos tampoco prosperaron.

Resaltó que era beneficiario del régimen de transición «según el Acuerdo 049 de 1990, Ley 100 de 1993 artículo 36, pues para la fecha del 01 de abril de 1994 contaba con 45 años de edad y 731 semanas y 28 días de cotización»; que para «la fecha del acto legislativo 01 del año 2005 contaba con 754 semanas cotizadas al sistema pensional, la cual cobijaba mi derecho bajo el régimen de transición hasta el año 31 de diciembre de 2014, si me hubiesen tenido en cuenta las semanas que coticé hasta el 31 de diciembre de 2014, si me hubiesen tenido en cuenta las semanas que coticé desde después de los 65 años, serían en total hasta el 31 de marzo del año 2014 un total de 1005 semanas».

Dijo que presentó demanda para el reconocimiento de las cotizaciones del 1º de agosto de 2013 al 30 de enero de 2014 y el pago de su pensión de vejez, teniendo en cuenta su régimen de transición; que el Juzgado Treinta y Ocho Laboral del Circuito de Bogotá no accedió a lo pedido en virtud del literal B del artículo 24 del Decreto 3771 del 2007; que inconforme apeló y el Tribunal Superior del Distrito Judicial de la misma ciudad, por fallo del 7 de mayo de 2019, confirmó de conformidad al artículo 29 de la Ley 100 de 1993.

Indicó que la negativa al reconocer su derecho vulneró sus derechos fundamentales pues se debió «inaplicar por vía de excepción de inconstitucionalidad el artículo 29 de la Ley 100 de 1993, que establece como causal para perder la condición de beneficiario del subsidio al aporte en pensión, por haber sobrepasado los 65 años de edad». Recalcó que no devenga ningún ingreso económico, que es una persona de 71 años y padece quebrantos de salud.

Finalmente, solicitó que se revoquen los fallos judiciales proferidos al interior del proceso ordinario que promovió y, en consecuencia, ordene a Colpensiones a tener el tiempo cotizado entre 1 de agosto de 2013 y 30 de enero de 2014 y, por ende, se reconozca y pague la pensión de vejez solicitada. Por auto de 22 de agosto de 2018, esta Sala de la Corte asumió el conocimiento, notificó a los accionados para que ejercieran sus derechos de defensa y contradicción y vinculó a la Administradora Colombia de Pensiones – Colpensiones.

El Juzgado Treinta y Ocho Laboral del Circuito recalcó la improcedencia del amparo por cuanto el accionante pretendió que «se pretermita la vía ordinaria, las disposiciones legales y los criterios jurisprudenciales aplicables en la materia, creando artificialmente una tercera instancia». Agregó que la decisión proferida se emitió acorde con las reglas procesales pertinentes y garantizando el debido proceso de las partes y remitió el expediente objeto de debate.

II. CONSIDERACIONES De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política y los decretos que reglamentaron su ejercicio, la acción de tutela fue establecida para reclamar, mediante un procedimiento de trámite preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten lesionados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos expresamente previstos por la ley, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se use como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Ahora, de tiempo atrás esta Sala de la Corte ha indicado que se desnaturaliza la subsidiaridad de la solicitud de tutela, si so pretexto de resolver un conflicto para proteger derechos superiores se omite su discusión en el espacio procesal pertinente, salvo cuando se está frente a un perjuicio irremediable. De esta manera, y así lo ha decantado esta Sala en innumerables oportunidades, se hace necesario que previo a interponer la acción de tutela, las partes agoten las herramientas jurídicas ordinarias con las que cuentan para obtener la protección de sus derechos y, luego de ello, si estiman que persiste la vulneración, expongan la controversia ante el juez constitucional para que la decida.

Conforme con lo anterior, al examinar la problemática planteada, se tiene que el actor pretende dejar sin efecto las decisiones proferidas en primera y segunda instancia al interior del proceso ordinario que promovió para el reconocimiento y pago de su derecho pensional; no obstante, se advierte su improcedencia, ante el hecho de haber contado con mecanismos defensivos al interior de la actuación en la que intervino como sujeto procesal, parte demandante, en resguardo de sus garantías, los cuales no empleó por su propia incuria; por manera que no puede en estos momentos, tras desechar el empleo oportuno de los mismos, acudir a la tutela en franco desconocimiento de su carácter residual y subsidiario, que precisamente, está orientado a impedir su uso como remedio adicional o alternativo de los previstos por el legislador.

En efecto, evidencia la Sala que en el proceso cuestionado, bien pudo la parte accionante interponer el recurso extraordinario de casación, pues éste era el medio defensivo idóneo llamado a ser activado contra las sentencias de la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá y el Juzgado Treinta y Ocho Laboral del Circuito de la misma ciudad que no accedieron a la pensión de vejez.

En ese orden, se trata entonces de una omisión imputable al extremo accionante, que genera los resultados adversos que ahora no pueden ser achacados a quienes conocieron del asunto, pues se deben, precisamente, a su actuar incurioso y negligente en la medida que debió agotar el recurso extraordinario de casación para formular allí sus inconformidades respecto de la decisión del Tribunal, a efectos de que fuera el juez natural quien definiera sobre tal discrepancia, destacándose, entonces, que ello no puede resolverse en sede constitucional, como lo pretende la aquí interesada.

De ese modo, no es permitido que quien obra de manera descuidada, como lo hizo quien hoy invoca su amparo constitucional, pretenda la enmienda de su culpa mediante esta vía preferente, residual y sumaria, por cuanto era el mismo proceso el escenario propicio e idóneo para exponer los reparos que hoy indebidamente plantean por este medio excepcional.

Ahora, si bien no se desconoce la situación del accionante lo cierto es que este mecanismo excepcional y subsidiario no puede abrirse paso, máxime cuando no se observa la ocurrencia de un perjuicio irremediable que permitiera la intervención del juez constitucional, entendido como aquel daño que en el ámbito material o moral padece una persona y que resulta irreversible, es decir, que de producirse sería imposible de eliminar, pues sus efectos ya se habrán generado.

Debe ser cierto, determinado y debidamente comprobado por el juez de tutela, quien además debe forzosamente concluir que tiene las características de irreparable, lo que al tenor de lo expuesto, es patente que en este caso no se configura. Las razones expuestas son suficientes para negar el amparo invocado. III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: NEGAR la acción de tutela impetrada, por las razones expuestas en las motivaciones de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR esta decisión a los interesados en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, si esta decisión no fuere impugnada. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-11 V.00 PAGE 2 SCLAJPT-11 V.00