CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n.° 61869 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado Ponente STL12232-2015 Radicación n° 61869 Acta nº 31 Bogotá, D.C., nueve (9) de septiembre de dos mil quince (2015) Resuelve la Corte la impugnación interpuesta, a través de apoderado, por ELENA COBALEDA DE CARTAGENA contra el fallo proferido por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín el 30 de julio de 2015, dentro de la acción de tutela que adelanta contra el MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, la cual se hizo extensiva al JEFE DE DIVISIÓN DE PRESTACIONES SOCIALES DE LA SUBSECRETARÍA GENERAL de ese ente ministerial, así como al DIRECTOR DE PRESTACIONES SOCIALES y COORDINADOR DEL GRUPO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL EJÉRCITO NACIONAL.

I.

ANTECEDENTES La accionante estima vulnerados sus derechos fundamentales a la seguridad social, al mínimo vital, a la vida digna, al de petición, a la protección de las personas de la tercera edad y al principio de confianza legítima, fundada en los siguientes hechos: Que su hijo Nelson Cartagena Covaleda, de quien dependía económicamente, fue soldado regular «a comienzos de 1990 hasta septiembre de 1991» y como voluntario del 1º de octubre de 1991 hasta el 15 de febrero de 1993, cuando falleció tras «acciones bélicas» en el municipio de Remedios, Antioquia.

Que mediante Resolución No. 10680 de 1993, el Ministerio de Defensa ordenó el pago de $1.282.891.20 en su favor, por concepto de «prestaciones consolidadas» originadas por la muerte de su hijo; que en agosto de 2008 requirió al ente ministerial la posibilidad de acceder a una pensión por muerte de su primogénito y «qué otros derechos me cobijaban», y a través de oficio No. OFI08-68143-MDSGAC-34 de septiembre de ese mismo año, se le indicó que la solicitud sería trasladada al Director de Prestaciones Sociales del Ejército, quien respondió en oficio OFI08-77530 MDSGVBSGPS-177, del 1º de octubre siguiente, que «el Decreto 2728 de 1968 norma vigente y de obligatorio cumplimiento para la época de los hechos, no contemplaba dentro de su articulado reconocimiento y pago de pensión por muerte a favor de los beneficiarios legales».

Reprochó que dicha norma estableciera una pensión de invalidez por incapacidad total del soldado, que puede ser sustituida al cónyuge e hijos pero en caso de fallecimiento no reconozca una de sobrevivientes. Expresó que cuenta 73 años de edad y padece «problemas de riesgo cardiovascular, hipertensión arterial, con obesidad tipo 1, (…) constantemente le dan dolores de cabeza en el tórax, miembros inferiores»; que su esposo falleció, y aunque está en control médico en el régimen subsidiado, «no puede acceder a una buena calidad de vida por la situación tan precaria en la que vive», pues depende de la «misericordia» de su hermana mayor; que la acción ante la jurisdicción contenciosa administrativa resulta ineficaz ante la tardanza de su resolución, y su caso necesita protección inmediata.

Por lo anterior solicitó ordenar que el Ministerio de Defensa reconozca y pague la pensión de sobrevivientes debidamente indexada por el fallecimiento de su hijo, más el retroactivo y la respectiva afiliación a la «Caja de Previsión Social de las Fuerzas Armadas» para su atención en salud. II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Por auto de 23 de julio de 2015, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín asumió conocimiento, vinculó a los atrás descritos, ordenó la notificación y traslado y reconoció personería (folio 52).

Dentro del término de traslado no hubo respuesta; por sentencia del 30 de julio de 2015, se negó el amparo tras advertir que la acción de tutela no cumplió el presupuesto de inmediatez, en tanto los hechos que motivaron la queja ocurrieron el 15 de febrero de 1993 y la solicitud de la pensión la elevó en agosto de 2008, y pese a que la respuesta se surtió el mismo año, la acción constitucional la presentó el 21 de julio de 2015.

En todo caso estudió si a la actora le asistía el derecho a la pensión de sobrevivientes y encontró que el Decreto 2728 de 1968, vigente al momento de la muerte del soldado, no consagraba beneficios prestacionales en su favor (folios 59 a 71). Con posterioridad al fallo la Dirección de Prestaciones Sociales del Ejército Nacional informó que lo aquí solicitado era competencia del Grupo de Prestaciones sociales del Ministerio de Defensa (folios 80 a 83), dependencia que allegó escrito en el que sostuvo que la accionante cuenta con los mecanismos contenciosos administrativos para debatir las pretensiones de esta tutela, de la que resaltó su carácter residual, que solo procede ante la advertencia de un perjuicio irremediable (folios 86 a 93).

IV. IMPUGNACIÓN La parte actora manifestó que cumple la totalidad de los requisitos de procedencia de la acción de tutela, pues es una mujer de la tercera edad, la falta de pago de su pensión de sobrevivientes ha afectado sus garantías constitucionales durante 20 años, desplegó las actuaciones correspondientes ante las autoridades administrativas y acreditó sumariamente la ineficacia de los mecanismos ordinarios.

En cuanto a la supuesta ausencia de inmediatez adujo que no pueden pasarse por alto sus precarias condiciones económicas y de salud. Con apoyo en la sentencia SU189/12, de la Corte Constitucional, agregó que la norma vigente al momento de la muerte de su hijo no era el Decreto 2728 de 1968 sino el 1211 de 1990, normativa que le otorga el derecho pensional (folios 102 a 105).

V. CONSIDERACIONES La Constitución de 1991 consagró la acción de tutela como uno de los mecanismos para garantizar la eficacia de los derechos fundamentales. Su objetivo esencial es la protección efectiva e inmediata de las garantías consagradas constitucionalmente, en aquellos casos en que éstas resulten vulneradas o amenazadas por la acción u omisión de una autoridad pública o de un particular en los términos que establece la Carta Política y la ley, y su eficacia se manifiesta en la posibilidad que tiene el juez constitucional, si encuentra probada la transgresión alegada, de impartir una orden encaminada a la defensa actual e inminente del derecho en disputa.

Sin embargo, la queja resulta improcedente cuando existen otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que sea utilizado transitoriamente para evitar un perjuicio irremediable, de manera que aquellos siguen siendo preferenciales y a ellos se debe acudir dado que no es objetivo de la tutela desplazarlos, pues se insiste, es un medio para obtener la protección efectiva de las garantías superiores si el ordenamiento jurídico no ofrece la vía ordinaria para reclamarlos.

La accionante pretende el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes originada por el fallecimiento de su hijo en servicio al Ejército Nacional, lo cual funda en el Decreto 1211 de 1990; sin embargo, no es posible acceder a lo pretendido en esta sede excepcional, por cuanto, como se anotó en líneas anteriores, una de las principales características de este dispositivo constitucional es su residualidad, que lo convierte en la última herramienta de la que pueda hacer uso la persona para proteger los derechos que cree desconocidos, presupuesto que aquí no se encuentra satisfecho.

Así las cosas, como quiera que la peticionaria cuenta con otros medios de defensa judicial, lo que conforme al numeral 1° del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, es causal de improcedencia de este amparo, habrá de confirmarse la decisión de primera instancia proferida por el juez constitucional. Tampoco se demostró un perjuicio irremediable que amerite un estudio de fondo del debate que aquí se propone, máxime que en la consulta general más reciente (10 de abril de 2015 – folios 47 y 48) se indicó que es una «paciente en aparentes buenas condiciones generales, alerta, orientada, tranquila, no álgida, ingresa por sus propios medios a la consulta sin compañía, normocefalo, conjuntivas rosadas, escleras anictericas, PINR a la luz, fundoscopia bilateral normal para su edad, otoscopia bilateral normal, mucosas húmedas sin lesiones en cavidad oral, cuello móvil sin dolor, no adenomegalias, C/P: tórax simétrico, RsCsRs no soplos, murmullo vesicular conservado en ambos campos pulmonares sin sobreagregados, abdomen PA 110 cm, blando, depresible, no doloroso, extremidades eutróficas, simétricas y sin edemas, neurológico sin déficit sensitivo o motor aparente, marcha normal sin lateralizaciones, lenguaje claro y coherente, no lesiones en piel, resto del examen físico dentro de parámetros normales».

Por todo lo expuesto, deberá confirmarse el fallo impugnado, pero por las razones aquí expuestas. V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo de tutela impugnado, de fecha y procedencia precitadas, pero por las razones aquí expuestas.

SEGUNDO: COMUNICAR a los interesados en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: ENVIAR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Presidenta de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 1 PAGE 9