Radicación n.° 68087 JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Magistrado ponente STL12227-2016 Radicación n.° 68087 Acta 31 Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de agosto de dos mil dieciséis (2016). Resuelve la Corte la impugnación que interpuso LISÍMACO BORJA ROSERO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Pasto, dentro de la acción de tutela promovida contra la DIRECCIÓN ADMINISTRATIVA DEL MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL.

I.

ANTECEDENTES Lisímaco Borja Rosero, a través de apoderado judicial instauró acción de tutela con el propósito de obtener el amparo de sus derechos fundamentales, al derecho de petición, debido proceso administrativo, acceso a la justicia, en conexidad con el derecho a la seguridad social, presuntamente vulnerados por la DIRECCIÓN ADMINISTRATIVA DEL MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL.

Adujo que su hijo Rafael Lisímaco Borja Quelal, trabajó como suboficial del Ejército Nacional desde el 17 se Septiembre de 1987 hasta el 16 de noviembre de 1990, día en que falleció cumpliendo funciones propias del cargo. Reseñó que él y su señora esposa, María Ascensión Pastora Quelal en calidad de padres del Cabo Segundo Rafael Lisímaco Borja Quelal, concurrieron a reclamar la pensión de sobrevivientes por cuanto dependían económicamente del causante, son personas de la tercera edad y de escasos recursos económicos.

Dijo que presentó derecho de petición, para el reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente, respecto de su hijo Rafael Lisímaco Borja Quelal ante la Dirección Administrativa del Ministerio de Defensa Nacional el 26 de abril de los corrientes, al que se le dio respuesta mediante « un simple oficio distinguido con un No OF116-33145 MSGDAGPSAR, sin contestar de fondo y de manera coherente con lo pedido, sin que este llene los requisitos de un verdadero acto administrativo (…).»[footnoteRef:1] « (…) consideramos que la entidad accionada no dio respuesta de fondo y congruente con lo solicitado a la petición de reconocimiento de sustitución pensional (…)». [1: Ver folios 1 y 2] TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante proveído del 17 de junio de 2016, el a quo avocó conocimiento, ordenó oficiar a la Dirección Administrativa del Ministerio de Defensa Nacional y ordenó la vinculación del Grupo de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa Nacional, con el fin de que ejercieran los derechos de defensa y contradicción. La coordinadora de Grupo Prestaciones Sociales, en escrito radicado el 22 de junio del año en curso, manifestó: « (…) a través de la resolución No 3856 de 06 de agosto de 2014, resolvió de fondo la solicitud de pensión de sobrevivientes solicitada, acto administrativo que fue notificado en debida forma y contra el cual el accionante interpuso recurso de reposición, el cual fue resuelto a través de la resolución No 1149 de 09 de marzo de 2015, agotándose con ello la vía administrativa.

En segundo lugar y como bien lo manifiesta el accionante, a través del acto administrativo oficio OFI16-33145 de 5 de mayo de 2016, se otorgó respuesta al derecho.» Concluye el accionado señalando que, lo que se pretende con la acción de tutela es « controvertir unos actos administrativos que gozan de la presunción de legalidad» (fol.43), por lo cual solicitó se denegar la presente acción, por cuanto manifestó haber resuelto de fondo lo solicitado y adicional a ello no se cumplió con el requisito de inmediatez.

Surtido el trámite de rigor, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto Sala Laboral, mediante sentencia del 30 de junio de 2016, resolvió denegar por improcedente el amparo constitucional alegado por el actor, para lo cual concluyó que no era el juez constitucional, el llamado a decidir el conflicto jurídico suscitado, para lo cual «los interesados tienen la posibilidad de instaurar las acciones legales que ante el juez competente, resulten idóneas para ventilar sus incomodidades en el escenario natural para ello y decidir, tras los ritos de un proceso, si le asiste o no razón en sus pedimentos».

Señaló además que el amparo constitucional se tornaba improcedente en virtud de su carácter residual por extraordinario, toda vez que el accionante debió acudir ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo a fin de controvertir las decisiones que niegan los derechos reclamados. Por último dijo que no se acreditó en el asunto la presencia de un perjuicio irremediable que haga viable el mecanismo de manera transitoria como lo peticionó el accionante.

IMPUGNACIÓN Inconformé con la anterior decisión, el Señor Lisímaco Borja Rosero a través de su apoderado judicial, el 7 de julio de los corrientes (fols. 61 a 63) presentó escrito de impugnación, solicitando se revoque el fallo de tutela de primera instancia, por no tutelar los derechos fundamentales invocados en la acción de tutela y vulnerados por la Dirección Administrativa del Ministerio de Defensa Nacional.

Adicional a ello solicitó se ordene a la accionada proceda a dar contestación de fondo y coherente a la petición radicada el 26 de abril del año en curso. Además, la decisión que niegue o conceda la pensión reclamada debe consignarse en un « ACTO ADMINISTRATIVO CON TODAS SUS FORMALIDADES LEGALES, el cual debe notificarse en divida (sic) forma al Accionante, indicando los recursos que proceden en la vida (sic) gubernativa, las autoridades ante quienes debe interponerlos y el término para presentarlos ».

CONSIDERACIONES Corresponde a la Sala determinar si se configura la vulneración de los derechos fundamentales invocados por el accionante, en orden a definir si es procedente ordenar el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, solicitud denegada por el Ministerio de Defensa Nacional- Grupo de Prestaciones Sociales, mediante resolución No. 3856 del 06 de agosto de 2014.

En efecto, la entidad administrativa en la resolución precitada, argumentó que por el fallecimiento del Cabo Segundo del Ejército Nacional, Rafael Lisímaco Borja Quelal no se generó el derecho a pensión a favor del aquí accionante, Lisímaco Borja Rosero y de su señora esposa María Ascensión Pastora Quelal, al no haberse cumplido el presupuesto legal de tiempo de servicios establecidos en el Decreto 1211 de 1990.

En el sub examine, el petente cuestiona la decisión adoptada por el juez de primera instancia por cuanto no se tutelaron los derechos invocados en la acción de tutela y considerados vulnerados por la entidad accionada, pues a su juicio dicha acción es viable para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes en casos muy especiales como este, por la alta vulnerabilidad e indefensión del accionante y, en caso de no atenderse la solicitud pensional « por lo menos » debió protegerse los derechos fundamentales de petición y debido proceso administrativo respecto de la segunda solicitud que se hizo.

Sobre el primero de los tópicos invocados por el petente, relacionado con el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, cabe indicar que a esta jurisdicción constitucional no le compete resolver ese asunto, pues existen otros mecanismos que dispuso el legislador para estos efectos, a los cuales debe acudir dado el carácter principal que ostentan, distinto al de esta acción, que por naturaleza es excepcional y subsidiaria.

En ese orden, es del caso precisar que en el esquema constitucional en el que se prevé la acción de tutela, su procedencia está definida y caracterizada por su subsidiariedad y residualidad, condicionada a la inexistencia de medios ordinarios de defensa judicial, o de existir estos, de manera transitoria para evitar que se consume un perjuicio irremediable.

En consecuencia, se concluye que no hay nada que censurarle a la decisión proferida en primera instancia, por cuanto el petente tiene a su alcance un medio judicial de defensa idóneo, llamado a ser activado para obtener el reconocimiento de la pensión de sobreviviente, que ahora por vía constitucional se controvierte; sin embargo, no hay constancia de su empleo.

Como se ha dicho, el amparo constitucional no puede erigirse en un atajo arbitrario del cual pueda el interesado hacer uso de el para soslayar los medios ordinarios de defensa judicial que el ordenamiento le dispensa. De manera que, ante la ausencia injustificada de activación del mecanismo judicial correspondiente por parte del extremo accionante, esta acción constitucional deviene improcedente.

Ahora bien, en relación a la procedencia del reconocimiento de la pensión deprecada mediante la vía tutelar en casos muy especiales « como este », por la « alta vulnerabilidad e indefensión » del accionante, debe decirse que no existe discusión que el señor Borja Rosero es una persona de la tercera edad sin embargo, no se demostró que tales condiciones reúnan las características de ser inminentes, graves, urgentes e impostergables que amerite la intervención constitucional.

De este modo, el amparo deprecado no puede prosperar, ni siquiera como mecanismo transitorio, ya que corresponde a la autoridad judicial competente, determinar, con apego a la ley que gobierna el asunto, si le asiste o no razón al promotor respecto del reconocimiento de la pensión de sobreviviente, punto que no puede entrar a decidir de fondo el juez constitucional por vía de tutela, pues ello implicaría una usurpación a las competencias de quien por Ley ha sido designado para ello.

Ahora, sobre el segundo tópico referido por el accionante, relacionada con la ausencia de una respuesta de fondo a la petición presentada ante la entidad accionada el 26 de abril del año en curso, precisa la Sala que dicha solicitud fue resuelta mediante el oficio OFI16-33145 MSGDAGPSAR dirigido al procurador judicial del señor Borja Rosero y recibido por aquel el 31 de mayo de 2016, según se verifica de la instrumental obrante a folios 21 y 22, pues se reiteró que la solicitud impetrada por el actor relacionada con el reconocimiento y pago de pensión de sobrevivientes con ocasión del deceso del Cabo Segundo del Ejército Nacional Rafael Lisímaco Borja Quelal, ya había sido resuelta mediante acto administrativo proferido el 06 de agosto de 2014, donde existió un pronunciamiento de fondo a la petición elevada por el petente.

En esas condiciones, habrá de confirmarse el fallo impugnado, toda vez que la parte accionada, no sólo acreditó que suministró la información consultada y que ofreció una respuesta clara, precisa y de fondo al actor, sino que la misma le fue notificada en debida forma, lo cual implica que se ha presentado el fenómeno del hecho superado. Al punto es menester recordar que el ejercicio del derecho de petición no lleva implícita la posibilidad de exigir que la misma sea resuelta en un determinado sentido, menos aún que sea favorable a lo pretendido por el interesado, pues esta garantía fundamental se satisface cuando se da respuesta congruente y de fondo a las solicitudes elevadas por el administrado y la misma se le comunica en debida forma, lo que aquí aconteció conforme se dejó visto.

En este orden de ideas, y sin que se hagan necesarias otras consideraciones, se confirmará la decisión de primer grado. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado, por las razones expuestas en precedencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR a los interesados a través de telegrama o por cualquier otro medio expedito.

TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 10