Radicación n.° 84033 RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Magistrado Ponente STL1221-2019 Radicación n.° 84033 Acta 14 Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de abril de dos mil diecinueve (2019) Teniendo en cuenta la ausencia justificada del Magistrado Fernando Castillo Cadena, a quien correspondió el reparto de la presente acción de tutela, el Presidente de la Sala asume la ponencia de este asunto, de conformidad con lo establecido en el numeral 4.12 del artículo 4 del Acuerdo 48 de 16 de noviembre de 2016 – Reglamento de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia. Establecido lo anterior, procede la Sala a pronunciarse, respecto a la impugnación formulada por JOSÉ JESÚS PALACIOS CAICEDO contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto del 5 de febrero de 2019, en el trámite de la tutela que adelantó contra la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN y al que se vinculó al Fiscal y a la Vicefiscal General de la Nación. I.
ANTECEDENTES El accionante estimó quebrantados sus derechos fundamentales a la igualdad, trabajo, debido proceso y acceso a cargos y funciones públicas, junto con los principios de confianza, buena fe y seguridad jurídica, presuntamente vulnerados por la autoridad accionada. Indicó que se encuentra vinculado a la Fiscalía General de la Nación a partir del 14 de junio de 1996 y que en la actualidad desempeña el cargo de Técnico Investigador II en la ciudad de Pasto Nariño desde el año 2008.
Expresó que su hogar lo compone su madre de 90 años de edad, quien siempre ha estado bajo su cuidado y sus dos hijos Maybi Lizett y José Gerardo Palacios Arredondo, quienes también se encuentran «bajo mi exclusivo cuidado y custodia desde el año 2006». Adujo que, mediante Resolución No. 1- 0410 de 28 de septiembre de 2018, se ordenó la reubicación de su empleo a la Dirección Seccional de Putumayo, sin embargo y ante los graves perjuicios que sufriría pues su arraigo lo tiene en la ciudad de Pasto, interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación, pero le fueron negados mediante acto administrativo No. 1-0508 de 9 de noviembre de 2018.
Señaló, que la Fiscalía desconoció «a raja tabla las normas y pronunciamientos jurisprudenciales, se ampara en el parágrafo 1° del artículo 2° del Decreto Ley 018 de 2014, que determina que la planta de la Fiscalía es “Global y Flexible”», de ahí que se le vulneraron sus derechos fundamentales al trasladarlo a la cuidad de Yopal. Por lo anterior, solicitó revocar la Resolución No. 1-0410 « en aras de proteger mi familia y arraigo en el Departamento de Nariño» y como medida provisional «se ordene al nominador Señor Fiscal General de la Nación (Oficina de Talento Humano) INAPLIQUE EL ACTO ADMINISTRATIVO DE TRASLADO, RESOLUCIÓN 1-0410, hasta tanto se falle esta acción, pues la continuidad del devenir administrativo afecta mis Derechos Fundamentales reseñados».
II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Por auto de 23 de enero de 2019, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto admitió la acción, dispuso su notificación para garantizar el ejercicio del derecho de defensa y contradicción, vinculó al Fiscal y a la Vicefiscal General de la Nación, para que rindan informe respecto de los hechos narrados en la tutela y negó la medida cautelar «por cuanto lo pretendido constituye objeto de decisión de fondo en esta instancia».
El Director Ejecutivo de la Fiscalía General de la Nación indicó que la respuesta la realizó en conjunto con la Vicefiscal de la misma entidad en virtud de las facultades que le fueron delegadas mediante el artículo 3° de la Resolución No. 0-0191 del 23 de enero de 2017; comunicó que la reubicación se hizo por razones del servicio y que al actor no se le vulneran sus derechos fundamentales por cuanto desempeñaría el mismo cargo y no se le disminuyó su remuneración. Asimismo indicó que al verificar los registros de nacimiento de sus hijos, evidenció que su hija Maybi Lizett está próxima a cumplir 31 años y además es cotizante del Sistema de Seguridad Social en Salud y José Gerardo tiene 24 años, por tal razón no son sujetos de protección especial y que «no basta con que aporte la historia clínica de su madre para probar los cuidados que aduce brindar, aunado a que la misma corresponde cuando la señora ELISA tenía 88 años, y está próxima a cumplir sus 90 años el 7 de febrero de 2019, por tanto no se conocen sus actuales condiciones de salud».
Mediante sentencia de 5 de febrero de 2019, el Tribunal negó el amparo, pues consideró que: La arbitrariedad que predica el actor de dichos pronunciamientos se desvirtúa, más aún si se considera que la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN cuenta, por disposición legal, con una planta de personal “global y flexible” para atender de forma oportuna la necesidad del servicio y por ello, lógico resulta que los empleados públicos a ella vinculados, conocedores de tal situación, puedan ser objeto del traslado en cualquier momento, siempre que tal decisión no obedezca a criterios de discriminación, persecución o cualquier otro motivo subjetivo, que no es el caso del accionante.
Pero además encuentra la Sala que las condiciones económicas y laborales del Sr. José Jesús Palacios Caicedo, no sufren mayor afectación, en tanto y cuanto el empleo que desempeñará en la Dirección Seccional de Putumayo es el mismo que viene ejerciendo en la ciudad de Pasto y por el cual percibirá igual salario, situación que le posibilita continuar apoyando económicamente a su familia y cotizar al sistema de seguridad social para consolidar su derecho pensional.
Ahora bien, respecto de las razones personales y familiares esgrimidas por el gestor de la presente acción, consistentes en el arraigo de la ciudad de Pasto desde el año 2008 y su condición de padre cabeza de familia, al estar a cargo de sus dos hijos y su madre, la Colegiatura precisa que los mismos carecen de la fuerza suficiente para castigar el interés general de una correcta administración de justicia en pro de sus intereses particulares, por cuanto sus dos hijos son ya mayores de edad, 25 y 31 años, aproximadamente, que no evidencian del cuidado permanente de su padre para cubrir sus necesidades básicas.
Por otra parte, como lo advirtió el ente accionado, respecto de las dificultades de salud enfrentadas por CLARA ELISA CAICEDO BASTIDAS, madre del accionante, no se demostró en la presente acción de amparo que el traslado de puesto de trabajo imposibilite al actor continuar ofreciéndole la ayuda económica a su madre, de quien se demuestra a folio 36 del expediente constitucional, ser cotizante activa ante la Nueva EPS (…).
Es por lo expuesto que esta Corporación no encuentra motivos suficientes para considerar que las prerrogativas constitucionales del actor han sido conculcadas en razón del traslado laboral dispuesto por la accionada (…) a través de la Resolución No. 1-0410 de 28 de septiembre de 2018 y por ello, no es dable acceder a las pretensiones (…).
III. IMPUGNACIÓN El promotor impugnó y estimó que el Tribunal no tuvo en cuenta la jurisprudencia de la Corte Constitucional y la doctrina, que cobijó a todos los empleados públicos que están próximos a pensionarse ni tampoco el principio de estabilidad reforzada, pues solamente acogió los argumentos de la parte accionada. V. CONSIDERACIONES De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política y los decretos que reglamentaron su ejercicio, la acción de tutela fue establecida para reclamar, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten lesionados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos expresamente previstos por la ley, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se use como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
Al abordar el análisis del caso propuesto, es claro que el actor pretende que se deje sin efecto la Resolución 1-0410 de septiembre 28 de 2018, ello en « en aras de proteger mi familia y arraigo en el Departamento de Nariño». Cabe primero resaltar que, esta sala, frente a los asuntos referentes al traslado de funcionarios en entidades públicas ha estimado, que es posible dispensar el amparo cuando: (i) la determinación del traslado es intempestiva y arbitraria y genera la ruptura del núcleo familiar, siempre que no se trate de una separación transitoria u originada en factores ajenos a tal situación o a circunstancias superables; ii) se pone en peligro la vida o la integridad personal del servidor público o de su familia y;
(iii) se afecta la salud del servidor público o de alguno de los miembros de su núcleo familiar, especialmente porque en la localidad de destino no existan condiciones adecuadas para brindarle el cuidado médico requerido. Circunstancias que en todo caso deben ser acreditadas con suficiencia al interior del expediente. Lo anterior en atención, a que, si bien la administración cuenta con amplia discrecionalidad en el manejo de su personal y la modificación de sus condiciones laborales, incluida la facultad de disponer su traslado en ejercicio del ius variandi, máxime cuando se cuenta con una planta global y flexible, como sucede en el presente evento, tal potestad, en todo caso, no tiene carácter absoluto.
Sobre dicho aspecto cumple recordar lo dicho por esta Sala de la Corte en sentencia CSJ STL6361-2016, donde se expuso que: Es comprensible que en materia de traslados existan discrepancias dependiendo del tipo de empleador, porque cuando interviene una entidad del Estado media siempre el interés general y los principios de la función pública permiten en ciertos asuntos, adoptar determinaciones al respecto.
El ius variandi es una de las manifestaciones del poder de subordinación que ejerce el empleador sobre sus trabajadores, que lo facultad(sic) para variar o modificar las condiciones en las que se realiza la prestación personal del servicio, dentro de estos aspectos susceptibles de variación a través de esta figura jurídica, está la del cambio de lugar de ejecución del contrato de trabajo, el cual debe obedecer a razones válidas que haga justificable tal determinación. En el caso de las entidades públicas, específicamente, aquellas que cuentan con una planta de personal global y flexible, la Corte Constitucional ha señalado que el margen de discrecionalidad con el que cuenta el empleador para ejercer la facultad del ius variandi es más amplio, en la medida en que debe privilegiarse el cumplimiento de la misión institucional que les ha sido encargada sobre los intereses particulares de los afectados, todo con miras a atender de la mejor manera las necesidades del servicio (Sentencia T-770 de 2005) La Fiscalía General de la Nación, es una de las entidades que cuenta con una planta global y flexible, que permite que opere una mayor discrecionalidad para ordenar traslados territoriales.
Esta potestad, está establecida en el artículo 4 del Decreto 16 de 2014, en el cual precisa que el Fiscal General de la Nación como una de funciones, puede: «distribuir, trasladar y reubicar los empleos dentro de las plantas globales y flexibles de la entidad y determinar sus funciones, de acuerdo con las necesidades del servicio». Esta facultad también había sido estatuida en los artículos 11 de la Ley 938 de 2004 y 17 del Decreto Ley 261 de 2000, disposiciones que con anterioridad regulaban específicamente dicha materia.
La jurisprudencia constitucional, ha manifestado que la administración goza de discrecionalidad para decidir sobre la reubicación de su personal, sin embargo, ha reconocido la procedencia excepcional de la acción de tutela, en el caso que los traslados, siempre y cuando se acredite que esa decisión fue adoptada de manera arbitraria, en el entendido de que se haya adoptado sin tener en cuenta las condiciones relevantes del trabajador o porque constituya una desmejora en sus condiciones y que ella genere una afectación de los derechos fundamentales del trabajador o de su familia.
En conclusión, es menester que la situación que se trate revista de tal gravedad, que haga la intervención inmediata del juez de tutela para efectos de evitar la consumación de un perjuicio irremediable, pues al contar la Fiscalía General de la Nación con una planta de personal global y flexible, al ser mayor el grado de discrecionalidad en materia de traslados, es más restringida la viabilidad de control por parte del Juez de Tutela sobre actos que disponga traslados.
Es claro entonces que la Fiscalía General de la Nación goza de una amplia discrecionalidad para «distribuir, trasladar y reubicar los empleos dentro de las plantas globales y flexibles de la entidad y determinar sus funciones, de acuerdo con las necesidades del servicio», además que la procedencia de la tutela resulta excepcional, pues solo es viable cuando se advierte paladinamente que el trámite que resultó en la variación de las condiciones laborales devenga arbitrario y desconocedor de las garantías fundamentales que le asisten al trabajador, especialmente el debido proceso, la garantía del trabajo en condiciones dignas y justas y el mínimo vital.
Ahora bien, lo anterior no debe traducir ni traduce una potestad absoluta o arbitraria, como equivocadamente lo entiende el promotor del amparo, sino que, por el contrario, es una atribución legítima que permite promover y gestionar la mejora continua y la calidad de la prestación del servicio, que en todo caso debe ser armonizado con las garantías que amparan a las personas que brindarán su trabajo en pos de tales finalidades.
En ese orden, no se observa la evidente vulneración y perjuicio moral o material derivada del traslado del accionante, de quien vale decir, desde su vinculación a la Fiscalía General de la Nación debió tener presente que, ante la naturaleza de la planta de personal a la que ingresaba, por virtud legal, las funciones ejercidas podrían ser susceptibles de variación, según lo ampliamente expuesto, sin que en este específico evento se observe un abuso de la demandada en el ejercicio de las tales potestades.
Aun cuando la constatación de inexistencia del quebrantamiento superior en punto a la ubicación reprochada, es suficiente para descartar la intervención constitucional, de cualquier manera se impone recalcar que tales aspectos son asuntos que deben conocer y resolver las autoridades competentes a través de las acciones ante la jurisdicción de contencioso administrativo a fin de discutir la legalidad de los actos administrativos, pues el carácter residual, excepcional, preferente y sumario del mecanismo de amparo, impide al juez de tutela socavar esas atribuciones legales, según expreso mandato del artículo 6.° del Decreto 2591 de 1991.
El actor alega que acude a esta acción para evitar un perjuicio irremediable, frente a ello cabe precisar que esta sala lo ha definido como «aquel daño cierto, inminente, grave y de urgente atención que en el ámbito material o moral padece una persona y que resulta irreversible, es decir, que de producirse no puede ser retornado a su estado anterior, pues sus efectos ya se habrán generado.
Debe ser cierto, determinado y debidamente comprobado por el juez de tutela, quien además debe forzosamente concluir que tiene la característica de irreparable» (CSJ STL14834-2015). De ahí que conforme se acreditó en este asunto, la reubicación de la que fue objeto el accionante, no constituye una transgresión a un derecho fundamental, ni permite abrir la posibilidad de que a través de este mecanismo se le mantenga en la ciudad donde venía desempeñando su cargo, ni siquiera con carácter transitorio, toda vez que no se presenta un perjuicio que se deba conjurar por este medio extraordinario, ya que con la decisión administrativa no se genera una disminución o pérdida de ingresos que afecte su estabilidad o la de su familia, que impongan una intervención urgente de la jurisdicción constitucional, pese a la existencia de otro mecanismo de defensa judicial.
En ese orden, la omisión en la utilización de tales instrumentos no puede suplirse a través del amparo constitucional, a fin de que se acojan sus peticiones, pues, precisamente, el numeral 1 del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 consagra, como causal de improcedencia, la existencia de otros recursos o medios de defensa judiciales, pues la acción constitucional tiene carácter de residual, y es deber de la accionante agotar las instancias ordinarias, salvo que se acuda a la protección con carácter transitorio para evitar un perjuicio irremediable, pues dada su naturaleza, no se puede utilizar para sustituir los cauces legales ordinarios o especiales.
Por lo antes expuesto, se confirma la decisión impugnada. V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR el fallo de tutela impugnado, de fecha y procedencia precitadas.
SEGUNDO: NOTIFICAR esta decisión a los interesados en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
TERCERO: ENVIAR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-12 V.00 12 SCLAJPT-12 V.00