CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 74677 FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrado Ponente STL12201-2017 Radicación n.° 74677 Acta 28 Bogotá, D.C., nueve (9) de agosto de dos mil diecisiete (2017) Decide la Corte la impugnación formulada por el apoderado de LUIS EDUARDO PUELLO SCHLEGEL contra el fallo del 12 de julio de 2017, proferido por la Sala de Casación Civil, en el trámite de la tutela que promovió contra la SALA CIVIL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ a la que se vinculó al JUZGADO TREINTA Y SEIS CIVIL DEL CIRCUITO de la misma ciudad y a las partes e intervinientes en el proceso ejecutivo en el que se profirieron las decisiones judiciales cuestionadas.

I.

ANTECEDENTES La accionante pidió el amparo del derecho fundamental al debido proceso, presuntamente vulnerado por la autoridad judicial accionada. Como fundamento de su solicitud expuso que Gloria Godoy de Lozano, promovió proceso ejecutivo en su contra y de Enrique Antonio Puello, con base en el contrato de mutuo que este último suscribió, proceso que correspondió al Juzgado 36 Civil del Circuito de Bogotá y al que se aportó un contrato de hipoteca que firmó con la demandante, como garantía general de obligaciones a su cargo.

Afirmó que el despacho judicial libró mandamiento de pago en contra de los demandados «sin revisar, sin ejercer control de legalidad o percatarse que el título de recaudo presentado para el cobro, el contrato de mutuo, había sido suscrito y obligaba de manera exclusiva al señor Enrique Antonio Puello Schlegel […]»; es decir, que se libró orden de pago en su contra sin ser deudor de la obligación, pues no fue parte del convenio que se presentó como título ejecutivo, ni derivarse de la hipoteca mencionada.

Señaló que las excepciones que propuso se negaron por extemporáneas, por lo que, a través de memorial del 19 de septiembre de 2016, solicitó se ejerciera control de legalidad sobre el título ejecutivo, petición que negó el juez porque también la consideró inoportuna, mediante proveído del 31 de octubre de 2016; que el 4 de noviembre siguiente, pidió adición del auto, y al efecto invocó los artículos 132 y 278 del CGP, que facultan proferir sentencia anticipada cuando se encuentre probada la falta de legitimación, petición que también se despachó desfavorablemente, mediante el auto del 1 de diciembre de 2016.

Criticó que el juez sostenga que hizo el control de legalidad cuando ordenó corregir la demanda, sin pronunciarse sobre la legitimación, que además se negó a declarar de manera oficiosa, pues considera que ésta, y la caducidad, no exigen alegación por las partes conforme a lo dispuesto en el artículo 282 del CGP, ya que «puede conllevar a la adopción de decisiones afectadas de nulidad»; insistió en que era y es propietario del inmueble sobre el que recae la garantía hipotecaria que se otorgó con el fin de amparar obligaciones que asumiera a su cargo y a favor de la señora Gloria Godoy, y no para terceros.

En vista de lo anterior, el 9 de septiembre de 2016 apeló y el Tribunal Superior de Bogotá, en providencia del 2 de mayo de 2017, resolvió «parcialmente», «sin atenderse la totalidad de la apelación […] pues consideró equivocadamente que el control de legalidad sobre el título y el deber de declarar aún de oficio la carencia del requisito de procedibilidad por falta absoluta de legitimación en la causa, eran ajenas a la apelación, desconociendo así no sólo que la alzada es una nueva etapa procesal en la que es deber del juez realizar control de conformidad con el artículo 132 C.G.P.».

Finalmente, señaló que presentó recurso de súplica, el cual se le negó «ateniéndose a un purismo procesal sin sujetarse a la primacía del derecho sustancial». Por lo anterior, solicitó que se ordene al tribunal «dar aplicación al artículo 132 del C.G.P. y ejercer el control de legalidad, y en consecuencia aplicar el artículo 278 y 282 del C.G.P. procediendo a dictar sentencia en la que se declare la falta de legitimación en la causa respecto del ejecutado Luis Eduardo Puello Schlegel, corrigiendo así los graves defectos que constituyen la vía de hecho judicial alegada».

II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA La Sala de Casación Civil, por auto del 4 de julio de 2017, admitió la acción, vinculó a los arriba citados y corrió traslado. El Juez Treinta y Seis Civil del Circuito de Bogotá sostuvo que no ha vulnerado derecho fundamental alguno al actor, pues su decisión se soportó en las documentales obrantes en el proceso que fueron sometidas a la respectiva contradicción; que el antes citado no se pronunció oportunamente sobre la demanda y solicitó que se efectuara control de legalidad del auto que ordenó seguir adelante la ejecución, lo cual consideró improcedente; no obstante, se pronunció sobre la petición y concedió la alzada ante el superior, el cual también resolvió las inconformidades del promotor de la tutela; afirmó que no se puede utilizar esta acción como una tercera instancia en el proceso.

Una Magistrada del Tribunal Superior de Bogotá indicó que la decisión cuestionada no vulnera los derechos fundamentales del actor, pues se emitió con sujeción a las normas propias del juicio; resaltó que si bien el control de legalidad debe realizarse en cada etapa del proceso, en este caso, ya se encontraba en etapa de liquidación de costas, lo que impedía revisar providencias ya ejecutoriadas y que debieron ser objeto de reproche en la primera instancia, por lo que pidió negar el amparo.

La Sala de Casación Civil, por sentencia del 12 de julio de 2017, negó el amparo; luego de advertir de que hizo una relación de las actuaciones surtidas en el proceso, señaló que «independientemente que la Corte prohíje la totalidad de la argumentación por no ser este el escenario idóneo para lo propio, se deduce que se sustentó en una debida motivación, en la que se valoró en forma razonada la situación planteada en el proceso», no advirtió un desconocimiento de los derechos fundamentales reclamados, pues se refirió a todos los aspectos jurídicos y fácticos en que se sustentó la apelación, con lo cual descartó una vía de hecho, y lo que observó fue el propósito del promotor es anteponer su propio criterio al de las autoridades, asunto ajeno a la tutela.

Adicionalmente resaltó que el ejecutado no acudió oportunamente a las excepciones para controvertir los requisitos formales del título y en ese orden «el descuido en el empleo de los medios de protección que existen hacia el interior de las actuaciones judiciales impide al juez de tutela interferir los trámites respectivos, pues la justicia constitucional no es remedio de último momento para rescatar oportunidades precluidas o términos fenecidos, lo que significa que cuando no se utilizan los mecanismos de protección previstos en el orden jurídico, las partes quedan vinculadas a las consecuencias de las decisiones que le sean adversas, en tanto el resultado sería el fruto de su propia incuria».

III. IMPUGNACIÓN La parte accionante impugnó con fundamento en que no se tuvo en cuenta que no es deudor de la obligación por la cual se le persigue ejecutivamente; que si bien no propuso excepciones, esa circunstancia no impide que los jueces, en ejercicio del control de legalidad, establezcan en el proceso la falta de legitimación en la causa, que ha debido conducir a una sentencia anticipada; con su proceder se vulneró el derecho fundamental al debido proceso y se transgrede la ley por lo que califica las decisiones como incursas en una vía de hecho al desconocer las normas procesales y dar prevalencia a la ritualidad.

IV. CONSIDERACIONES De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política y los decretos que reglamentaron su ejercicio, la acción de tutela fue establecida para reclamar, mediante un procedimiento de trámite preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten lesionados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos expresamente previstos por la ley, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se use como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Se desnaturaliza la subsidiaridad de la solicitud de amparo, si so pretexto de resolver un conflicto para proteger derechos superiores se omite su discusión en el espacio procesal pertinente, salvo cuando se está frente a un perjuicio irremediable; de manera que, en principio, y así lo ha decantado esta Sala en innumerables oportunidades, se hace necesario que previo a interponer la acción de tutela, las partes agoten las herramientas jurídicas ordinarias con las que cuentan para obtener la protección de sus derechos, y luego de ello, si estiman que persiste la vulneración, expongan la controversia ante el Juez Constitucional para que la decida.

En el presente asunto se pretende por el actor que se ordene al Tribunal Superior de Bogotá, que haga uso de la facultad otorgada por el artículo 132 del CGP y ejercer el control de legalidad, como consecuencia de lo anterior, aplicar los artículos 278 y 282 de la misma fuente normativa y declare la falta de legitimación en la causa respecto al demandado Luis Eduardo Puello Schlegel; lo anterior, en atención a que no suscribió el título ejecutivo base de la acción y por tanto no es obligado al cumplimiento de lo allí pactado.

Revisado el expediente se observa que por auto del 27 de mayo de 2016, el Juzgado Treinta y Seis Civil del Circuito de Bogotá, D.C., libró mandamiento de pago en contra del Enrique Antonio Puello Schlegel y Luis Eduardo Puello Schlegel por la suma de $800.000.000 por concepto de capital insoluto contenido dentro del contrato de mutuo, soporte de la ejecución y los intereses moratorios (folio 105); en providencia del 31 de octubre de 2016 se dispuso tener por notificado a los demandados, se reconoció personería al apoderado de éstos y se advirtió que el escrito mediante el cual se contestó la demanda y se propusieron excepciones fue presentado de manera extemporánea.

Como consecuencia, ordenó seguir adelante la ejecución, practicar la liquidación del crédito y condenar en costas a la parte ejecutada (folios 107 a 108). Mediante proveído del 2 de diciembre siguiente, el juzgado de conocimiento se negó a aplicar el control de legalidad que solicitó el apoderado de los ejecutantes; para tal efecto, inició por citar las normas legales aplicables, reseñó que al inadmitir la demanda efectuó un primer control al proceso, y sobre la falta de legitimación en la causa por pasiva, admitió que la afirmación de que el señor Luis Eduardo Puello Schlegel «no suscribió el título báculo de ejecución, […] si bien en principio es válida», indicó que «el numeral 1 del artículo 468 del Código General del Proceso, el cual dispone que en los procesos en donde se haga efectiva la garantía real, la demanda debe dirigirse contra el actual propietario del inmueble, nave o aeronave materia de hipoteca o prenda, el cual para el caso es el señor referido, pues de ello da cuenta la anotación 11 del certificado de tradición y libertad del inmueble hipotecado […]».

Luego hizo mención al artículo 2488 del Código Civil del cual extrajo que dispone que toda obligación da al acreedor el derecho de perseguir su ejecución sobre todos los bienes raíces o muebles del deudor, presentes o futuros, con excepción de los no embargables y que con la acción hipotecaria se habilita al acreedor a perseguir el bien sin importar en manos de quién se encuentre.

En providencia del 2 de mayo de 2017, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., se abstuvo de resolver la alzada porque consideró que «la omisión del control de legalidad previsto en el artículo 132 del Estatuto General del Proceso, y las manifestaciones allí realizadas por el a- quo, no son objeto de estudio en esta instancia, porque dicha determinación no es objeto de alzada, al no encontrarse dentro de la lista de proveídos apelables del art. 321 ibídem –norma general-, o en norma especial alguna al respecto».

Nótese que el actor no hizo uso de los recursos y mecanismos establecidos en el ordenamiento procesal para hacer valer sus derechos, esto es, el recurso de reposición contra el mandamiento de pago y proponer las excepciones correspondientes, y pretende por esta vía, bien sea a través de la orden para que se efectúe un control de legalidad, previsto en el canon 132 del CGP, o para que se profiera una sentencia anticipada, en los términos del artículo 278 ibídem, que se declare probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva.

En ese orden, la omisión en la utilización de tales instrumentos no puede suplirse a través del amparo constitucional, a fin de que se acojan sus peticiones, pues, precisamente, el numeral 1 del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 consagra, como causal de improcedencia, la existencia de otros recursos o medios de defensa judiciales, pues la acción constitucional tiene carácter de residual, y es deber del accionante agotar las instancias ordinarias, salvo que se acuda a la protección con carácter transitorio para evitar un perjuicio irremediable, pues dada su naturaleza, no se puede utilizar para sustituir los cauces legales ordinarios o especiales.

Deviene pertinente recordar que esta sala ha definido el perjuicio irremediable como «aquel daño cierto, inminente, grave y de urgente atención que en el ámbito material o moral padece una persona y que resulta irreversible, es decir, que de producirse no puede ser retornado a su estado anterior, pues sus efectos ya se habrán generado. Debe ser cierto, determinado y debidamente comprobado por el juez de tutela, quien además debe forzosamente concluir que tiene la característica de irreparable» (CSJ STL14834-2015).

Pero aún si se superara lo anterior, la decisión del Tribunal, de la cual se ocupó la Sala que resolvió en primera instancia como superior jerárquico de aquél, en cuanto se abstuvo de pronunciarse acerca de la inconformidad del actor con la decisión del juzgador que negó la solicitud de ejercer el control de legalidad, en los términos en los que le fue solicitado por el apoderado, por no estar previsto en el artículo 321 del CGP, no se advierte arbitraria y más allá de que se comparta o no, lo cierto es que se expuso razonadamente, sin que por esta vía se pueda interferir en la autonomía que le asiste al juez natural que tiene a su cargo el conocimiento del asunto.

Finalmente, en lo relacionado con el deber del juez de proferir sentencia anticipada, en los términos del artículo 278 del estatuto adjetivo, no puede por esta vía suplirse su trámite al interior del proceso como corresponde, máxime cuando esa posibilidad se encuentra reglada y sometida a ciertos requisitos a consideración del juez de conocimiento, que no pueden ser impuestos a través de este amparo, ya que es al funcionario competente a quien le corresponde definir si se encuentran demostrados los supuestos de hecho para declarar probadas las excepciones allí previstas; pero, además, téngase en cuenta que en este caso se trata de un proceso ejecutivo en el que ya se profirió auto de seguir adelante la ejecución ante la falta de proposición de excepciones.

Las consideraciones expuestas resultan suficientes para confirmar el fallo impugnado. V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO. - CONFIRMAR el fallo de tutela impugnado, de fecha y procedencia precitadas. SEGUNDO.- NOTIFICAR esta decisión a los interesados en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. TERCERO.- ENVIAR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-12 V.00 13 SCLAJPT-12 V.00