CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 74379 LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado ponente STL12184-2017 Radicación n.° 74379 Acta 28 Bogotá, D. C., nueve (09) de agosto de dos mil diecisiete (2017). Decide la Corte la impugnación interpuesta por el vinculado MARCELO JAVIER LOSICE, quien actúa por intermedio de apoderada judicial, contra la sentencia proferida por la Sala de Casación Civil de esta corporación, el 5 de julio de 2017, dentro de las acciones de tutelas acumuladas que promovieron IVETTE JOHANA NIETO SUÁREZ y YENNIFER RUÍZ GAITÁN, esta última en su calidad de defensora de familia del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF), contra la SALA CIVIL-FAMILIA DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE IBAGUÉ, trámite al que fueron vinculados la PROCURADURÍA JUDICIAL ADSCRITA AL JUZGADO CUARTO DE FAMILIA DE IBAGUÉ y el MINISTERIO DE RELACIONES EXTERIORES.
Previo a decidir lo pertinente, se acepta el impedimento manifestado por el doctor FERNANDO CASTILLO CADENA. I.
ANTECEDENTES Ivette Nieto Suárez reclamó la protección de los derechos fundamentales al debido proceso y «derechos humanos fundamentales de su hija V.I.L.N.», los cuales consideró vulnerados por la autoridad judicial accionada. Relató que es de nacionalidad colombiana y que de la unión que sostuvo con Marcelo Javier Losice, nació en Argentina el 1 de junio de 2012, la menor V.I.L.N.; que en diciembre de 2014, estuvo de visita en Colombia y «debido a que era víctima de agresiones físicas y verbales por parte del padre de su hija y su compañero Marcelo Javier Losice, tomó la decisión de no regresar al país de Argentina»; que el 22 de enero de 2015, solicitó ante el ICBF «el impedimento de salida del país de su hija V.I.L.N.», que fue admitido el 27 de enero de 2015, ordenándose la citación del señor Losice a una audiencia de conciliación de la custodia de la menor, la cual fracasó. Que el 19 de mayo de 2015, el ICBF asumió el conocimiento de las diligencias administrativas de restitución internacional de la niña, y el 9 de junio de 2015, se realizó un informe de valoración psicológica en la que se concluyó que, entre otras, que «la pretensión de restitución de la menor V.I.L.N. a su país de origen no es aconsejable como quiera que evidencia fuerte arraigo de integración a su medio social y familiar en la república de Colombia».
Que el 26 de junio de 2015, la defensora de familia del ICBF Centro Zonal Galán de Ibagué, promovió el proceso de restitución internacional de la menor, que fue repartido al Juzgado Cuarto de Familia de Ibagué, despacho que dispuso la valoración de la menor por parte de una psicóloga clínica, entre otros; que agotada la etapa probatoria, por sentencia del 2 de septiembre de 2015, el Juzgado desestimó las pretensiones, decisión que fue revocada el 10 de marzo de 2017, por el Tribunal Superior de Ibagué, para en su lugar ordenar la restitución internacional de la menor.
Se queja de que el Tribunal «desconoce los dictámenes psicológicos que fueron aportados en el proceso, en el cual se pudo establecer que la niña V.I.L.N. se encuentra adaptada a su círculo social y a su entorno. También desconoce la recomendación realizada por la psicóloga jurídica en la que manifiesta que no es recomendable el traslado de la niña […] se probó dentro del expediente que la niña tiene más apego a su madre y aunado a ello, ha sido ella la encargada de criarla y cuidarla toda vez que el padre […] laboraba tiempo completo […] tampoco tuvo en cuenta el testimonio de la niña YY, su hija mayor quien manifestó que habían sido víctimas de violencia intrafamiliar en la república de Argentina».
Además, desatendió «el interés superior de la niña, a quien pese que se probó en el expediente que ya se encontraba adaptada a su entorno social en Colombia ordena la restitución […], desconoce el tribunal la especialidad de los peritos psicólogos que presentaron informes dentro del proceso, sin fundamento alguno, toda vez que fueron vinculados al proceso por sus conocimientos lo que los cataloga como expertos en el tema».
Por su parte, la accionante Yennifer Ruíz Gaitán, quien actúa en su condición de defensora de familia del ICBF, en su escrito de tutela señaló que inició el trámite administrativo de restitución internacional de menores, en donde fracasó la conciliación, y que en el proceso cuestionado el Tribunal «incurrió en error de hecho al revocar la decisión emitida por el Juzgado Cuarto de Familia de Ibagué en favor del interés superior de la niña V.I.L.N., toda vez que descontextualiza la integralidad de los dictámenes periciales, inobservando con el interés superior que titula la niña, la prevalencia de sus derechos, el cambio de las circunstancias, el tiempo de permanencia de la misma en la ciudad de Ibagué, el centro de vida actual, la estabilidad emocional con que cuenta, el bienestar y el ejercicio pleno de derechos del que goza, la integración al medio familiar y social, el arraigo y los estrechos vínculos afectivos que tiene hacía su progenitora y demás miembros del grupo familiar materno, presupuesto que fueron probados y son indispensables para negar la orden de restitución de la niña a su progenitor […]».
Que «el señor Marcelo Javier Losice se ha sustraído durante el tiempo de permanencia de la niña en la ciudad de Ibagué de cumplir con su obligación alimentaria, descargando toda la responsabilidad en la progenitora, oponiéndose a que esta fuese decretada por la autoridad judicial, lo cual da cuenta de que antepone sus intereses personales al bienestar de su hija, utilizando su omisión como forma de ejercer presión, si bien el padre no cuenta con la imposición de una cuota alimentaria cuanto menos se espera es que el amor que prodiga se exprese en suministrar de manera voluntaria provisión de alimentos […] de tal forma que la progenitora de la niña XX es quien por dos años y seis meses, ha garantizado todo lo indispensable para el sustento, habitación, vestido, asistencia médica, recreación, educación e instrucción y en general lo indispensable para el desarrollo integral de la niña».
Por lo anterior, solicitaron que se revocara la sentencia proferida el 10 de marzo de 2017, por el Tribunal accionado, y en su lugar, que se ordene la confirmación del fallo de primera instancia emitido dentro del proceso de restitución internacional de la menor V.I.L.N. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante proveído del 5 de junio de 2017, la Sala de Casación Civil de esta Corporación avocó el conocimiento, ordenó notificar a la autoridad judicial accionada y vinculados para que hicieran uso del derecho de defensa, y como medida provisional dispuso la suspensión de los efectos jurídicos de la sentencia proferida el 10 de marzo de 2017, por la Sala Civil Familia del Tribunal Superior de Ibagué, con respecto a la orden de traslado de la menor involucrada, hasta tanto se resolviera la tutela.
La defensora de familia del ICBF, informó que interpuso acción de tutela por los mismos hechos porque no tenía conocimiento de que la madre de la menor ya había formulada la presente tutela, y en esa medida pidió que «los argumentos expuestos en el escrito de tutela remitida por ella el día 5 de junio de 2017, sean tenidos en cuenta a manera de coadyuvancia, toda vez que esta defensoría es garante de los derechos constitucionales y fundamentales de la niña V.I.L.N., los que se observan han sido inobservados y amenazados de vulneración por la decisión del tribunal superior».
El Tribunal Superior de Ibagué, adujo que el proceso de restitución internacional de menores «comporta en su esencia, el cumplimiento de los compromisos internacionales asumidos por Colombia, con la ratificación del Convenio Sobre Aspectos Civiles del Secuestro Internacional de Niños aprobado en la Haya el 25 de octubre de 1980, y la Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores, suscrita en Montevideo – Uruguay, donde, la República de Argentina, a través de la autoridad central designada, funge como estado requirente, y a su turno, Colombia, concurre como estado requerido».
Que en la sentencia que por esta vía se cuestiona «se valoró el alcance de las declaraciones de la adolescente M. C. O. N., y de la señora Faryde Suárez Yaber, hermana y abuela materna de la niña, así como todos los elementos disuasivos que legal y oportunamente se adujeron en la actuación, asignándoles su validez y entidad probatoria de manera conjunta, y en consonancia con el Convenio Internacional de la Haya»; que la retención de la niña se produjo a partir del 23 de enero de 2015, fecha en que expiraba el permiso de salida del país otorgado por el padre, quien para esa calenda esperaba su regreso, y la petición restitutiva, se presentó el 19 de febrero de 2015, «luego, el supuesto de hecho del inciso segundo del artículo 12 del Convenio de la Haya, no gobernaba la actuación […].
Ahora, que la menor llevaba más de dos años en Colombia, tiempo durante el cual se adaptó a su nuevo entorno, lo cual puede ser eventualmente cierto, por la necesidad de adecuarse a las nuevas circunstancias a las que fue sometida por la señora Ivette Nieto; sin embargo, dicho lapso obedece al término que tardó el proceso ante el juez de primera instancia», mora judicial que no puede hacerse soportar al padre de la menor.
Y que la tutela «no tiene vocación o mérito de prosperidad, y lejos de incurrirse en el defecto esgrimido por la demandante – defecto fáctico -, la sentencia atacada se emitió conforme la normativa internacional que regula la acción emprendida por el señor Marcelo Javier Losice, y el ordenamiento jurídico interno, valorando de manera individual y conjunta los medios de prueba recaudados y practicados en la actuación».
El Ministerio de Relaciones Exteriores, alegó su falta de legitimación en la causa, porque no actuó dentro del proceso de restitución internacional de menores promovido por el señor Marcelo Javier Losice. El Juez de la Red internacional de la Haya en Colombia, doctor Jaime Londoño Salazar, explicó que el proceso restitutorio está limitado a establecer «tópicos tales como que el niño sea menor de 16 años (artículo 4), que la residencia habitual al momento del traslado sea la del país requirente (artículo 3), que la petición se haya presentado dentro del año siguiente a la sustracción o retención (artículo 12), que el niño se encuentre efectivamente en el país requerido (artículo 1), que no haya habido consentimiento del padre solicitante en el cambio de residencia habitual del menor de edad (artículo 13), que no vaya a estar expuesto a un grave peligro que ponga al menor en una situación intolerable (artículo 13), o se desconozcan derechos y libertades fundamentales del país requerido (artículo 20)».
Que el Tribunal «atendiendo los postulados superiores de la legislación interna e internacional, decidió revocar y disponer la restitución, pues una decisión diferente, haría nugatorio el Convenio de la Haya e impediría en todos los casos disponer la restitución», por lo que argumentos relacionados con la custodia, tenencia, visitas, patria parental o violencia doméstica, deben ser propuestos ante el juez competente del lugar donde la niña tenía su residencia habitual, «siendo por ello que las razones de la madre sobre que la niña estaba mejor a su lado que en el de su padre y las demás cuestiones alegadas, las debió y debe argumentar ante el juez del Estado donde se hallaba su hija antes de proceder a su retención ilícita».
Que «si bien en el fallo, el juez en su decisión se refiere a la excepción que contempla el acuerdo respecto “… a la integración del menor al nuevo medio…”, citando el artículo 12 del Convenio, desconoce que tal excepción solo tiene vigencia en el caso de que la petición de restitución se radique pasado el año de la sustracción o retención, misma que por tanto no aplicaría en este caso, cuando la petición formulada fue dentro del año siguiente a la retención de la niña».
Por su parte, Marcelo Javier Losice, por intermedio de apoderada, explicó que la Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores, firmada en Montevideo el 15 de julio de 1989, fue aprobada por Colombia mediante la Ley 880 de 2004, dicho tratado corresponde a un «convenio de colaboración», que busca «“restablecer” a la mayor brevedad posible el statu quo existente con anterioridad al “gravísimo hecho” que significa trasladar ilegítimamente o retener ilícitamente a un menor fuera del cuidado de uno de sus padre/madre y lógicamente de su centro de vida, para que restablecido el escenario anterior, puedan debatirse las cuestiones de fondo en lo que tiene que ver con los deberes y obligaciones hacia el menor (custodia, régimen de visitas, cuota alimentaria, etc.)», de modo que las diferencias que existan entre los progenitores, se resuelvan en el lugar de residencia habitual del menor.
Que «la dilatación en los procesos y el paso del tiempo se deben evitar a toda costa, porque servirá de excusa a la parte retenedora para fortalecer su argumento en la adaptabilidad del menor, es por ello que uno de los principios fundamentales del tratado es la celeridad, principio de gran importancia en los procesos de restitución internacional de menores»; que el presunto arraigo o adaptabilidad del menor, según la jurisprudencia constitucional, «no constituye una razón suficiente para desconocer la finalidad del tratado de La Haya y de la Convención Interamericana, este análisis parte de la esencia de la Convención que es proceder al retorno, la circunstancia de la “adaptabilidad” o el “arraigo” constituirían una excepción especial a dicha regla ya que no hace parte de las establecidas en el procedimiento de la Convención, como lo es el riesgo moral y físico del menor por el retorno».
Y que «ningún informe psicológico, puede justificar la ilegalidad, si existen diferencias conyugales entre los padres, se deberán solucionar por la vía judicial y conciliar los temas referentes a la menor en la jurisdicción propia de su domicilio, pero tomar decisiones unilaterales con fundamento en problemas personales que derivan traslados o retenciones ilícitas no es la vía correcta, sí los jueces permiten estos actos ilegales se abrirá la puerta para que cualquier mujer a punto de divorciarse, traslade de manera irregular a sus hijos argumentando problemas de pareja y legalizando actuaciones con ese pretexto».
En sentencia del 5 de julio de 2017, la Sala de Casación Civil concedió el amparo constitucional pretendido, y en consecuencia, dejó sin valor y efecto la sentencia del 10 de marzo de 2017, proferida dentro del proceso de restitución internacional de menor de edad, y ordenó a la Sala Civil Familia del Tribunal Superior de Ibagué que, «dentro del lapso de diez (10) días contados a partir de la fecha en que reciba notificación de la presente resolución, dicte nuevamente la sentencia de segundo grado, consultando las disposiciones legales y la jurisprudencia que gobiernan la materia, de conformidad con lo plasmado en este pronunciamiento».
Para adoptar la anterior decisión, la Sala de Casación Civil comenzó por citar las actuaciones administrativas que se surtieron previamente al inicio del proceso de restitución, los informes de evolución psicosocial, académico y comportamental de la menor, desde que reside en Colombia, rendidos por diferentes profesionales en el área de psicología, así como las visitas domiciliarias realizadas por una trabajadora social; de igual forma se refirió a las argumentaciones expuestas por el Tribunal accionada en la providencia que ordenó la restitución de la menor V.I.L.N., de donde constató lo siguiente: […] el tribunal: i) reprocha la ausencia de prueba respecto del riesgo del retorno de la menor a Argentina y frente a la supuesta “adaptación” de la misma a las condiciones de vida en Colombia; ii) insiste en que se echa de menos un dictamen especializado y una experticia técnico – científica para acreditar ello, iii) reitera incisivamente en la finalidad de la Convención de la Haya, cual es la restitución inmediata del menor que ha sido trasladado o retenido ilícitamente y iv) en lo atinente con el interés superior de XX se limita a señalar que este se satisface con el regreso de la misma a Argentina.
A continuación explicó cuál es la finalidad de la acción de restitución internacional de menores, y resaltó, que de acuerdo a la jurisprudencia constitucional, tanto la fase administrativa como judicial que compone el procedimiento debe procurar por la protección del «interés superior del menor», y por tanto las decisiones que de allí emerjan, han de atender «tanto a (i) criterios jurídicos relevantes, es decir, los parámetros y condiciones establecidos por el ordenamiento jurídico para promover el bienestar infantil, como a (ii) una cuidadosa ponderación de las circunstancias específicas del caso, visto en su totalidad y no atendiendo a aspectos aislados», con el fin de «establecer las condiciones que mejor satisfacen el interés superior de los niños en situaciones concretas», pues el desarraigo violento de su entorno familiar y/o social, puede ocasionar consecuencias perjudiciales para la vida del menor.
En ese orden, se refirió al artículo 3 de la Convención de la Haya, que establece los presupuestos en que procede la restitución internacional de un menor cuando ha sido trasladado de manera ilícita, así como al artículo 13 que consagra unas excepciones, entre ellas, la que fue alegada por la accionante en su condición de opositora a la restitución de la menor, relacionada con la existencia de un «grave riesgo de que la restitución del menor lo exponga a un peligro grave físico o psíquico o que de cualquier manera ponga al menor en una situación intolerable».
Aclarado lo anterior, consideró que el Tribunal había «incurrido en una inadecuado apreciación de medios probatorios, pues omitió analizar si el retorno inmediato de XX la exponía a un “peligro grave físico o psíquico o una situación intolerable”», por lo siguiente: (i) Omitió sopesar que la supuesta agresión «en principio visibilizada del padre», no es una amenaza solo para la pareja, sino también para la menor, con lo cual «desdibuja el concepto de violencia psicológica y no permitió al tribunal analizar con mejor detenimiento la existencia o no de un riesgo grave y/o violencia domestica que se percibe dentro de la relación de pareja».
(ii) Desestimó los testimonios rendidos por la hermana y la abuela de la menor, por tener la calidad de familiares y con ello afectados de un interés particular; no obstante, olvidó que ello no es un argumento suficiente para restarles validez «dado que quienes pueden dar información relacionada con el entorno familiar son sus integrantes, fundada en su cercanía directa con la convivencia doméstica, por supuesto, con las limitaciones propias de hacerse un análisis con mayor severidad, con miras a determinar la fuerza de convicción de los mismo».
(iii) No se realizó un análisis minucioso y completo de los informes de visitas sociales y valoraciones psicológicas realizadas a la menor, pese a que ello era indispensable para establecer si se configuraba la alegada excepción. (iv) Ante la necesidad de sopesar la regla general de «restitución inmediata», con la referida exceptiva, «debió valorar en su totalidad el material probatorio arrimado al sub judice, específicamente cada uno de los informes y conceptos reseñados, así como los testimonios recepcionados y la documental arrimada, analizándola exhaustivamente, o en su defecto, si tales acreditaciones no le era suficientes, como en algún aparte lo informa, debió procurar obtener la prueba idónea de la que se duele por ausencia, para establecer qué implicaciones representaba el retorno de XX a Argentina y, su consecuente desarraigo de Colombia, país en el que se encuentra hace aproximadamente tres años».
De lo anterior, concluyó que el Tribunal «incurrió en primer lugar, en defecto fáctico, pues de una parte, valoró inadecuadamente el acervo probatorio y, de otra, omitió decretar las pruebas necesarias para tomar una decisión en derecho cuando apreció que las existentes no le eran suficientes», es más prefirió «dar mayor importancia a la retención ilícita de XX por parte de la madre […], descuidando a criterio de la Sala la valoración integral de las acreditaciones aportadas y recaudadas, omitiendo además ponderar, en su afán de priorizar el cumplimiento del Convenio de la Haya, el interés superior de la menor quien en la actualidad goza de un desarrollo establece y armónico para su edad».
IMPUGNACIÓN La apoderada del señor Marcelo Losice, adujo que la accionante con la tutela pretende «parcializar, descontextualizar y confundir el objetivo y razón de ser de la Convención Interamericana sobre sustracción de menores aprobada en Colombia por la Ley 880 de 2004 y por la Ley 23.857 en la República de Argentina. El Tribunal Superior de Ibagué, en sus consideraciones del fallo de segunda instancia valoró todas y cada una de las pruebas aportadas y realizadas dentro del trámite de este proceso que se realizó ante el Juzgado Cuarto de Familia de Ibagué. Por tanto no es cierto bajo ninguna circunstancia que se haya presentado violación del principio constitucional al debido proceso».
Que de acuerdo a dicho tratado internacional, el progenitor despojado solo debe acreditar «cuatro (sic)» elementos: «1) Que el niño o niña sea menor de 16 años; 2) Que la menor de edad tuviere su residencia habitual en sede del país requirente (en este caso Argentina); 3) Que el progenitor desplazado ejercitare la patria potestad; 4) Que el acarreo o retención de la menor hubiere sido ilegítimo (en este caso, la retención en Colombia es ilegal puesto que viajó con una autorización con fecha de regreso); y 5) Que no hubiere sobrepasado el plazo de un año desde tal retención ilegítima (en este caso el progenitor desplazado de la menor, inició el trámite a menos de un mes de procedida la retención ilegítima […])».
Que por lo anterior, no es admisible exigirle al progenitor que demuestre su «probidad como padre, como persona», pues de acuerdo a la naturaleza del proceso no puede el juez pronunciarse sobre tales aspectos, ya que ello corresponde al juez natural del domicilio conyugal de la familia; que «la única posibilidad que prospere alguna excepción dentro del proceso de restitución internacional, corresponde a las contempladas por la propia convención y que recaen única y exclusivamente sobre el menor y el certero riesgo sobre su persona», y en el caso «no se han presentado excepciones válidas para ello, alegándose erróneamente la existencia de una “violencia intrafamiliar”, que no fue y no ha sido probada, lo que como presupuesto aun así no alcanza como excepción al cumplimiento de la restitución»; además, en este caso no aplica las excepciones contenidas en el artículo 13 de la Ley 173 de 1994 aprobatoria del Convenio de La Haya, porque el tratado que cobija el asunto es la Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de menores aprobada por la Ley 880 de 2004.
Que los informes psicológicos realizados en Colombia no cuentan con un rigor científico para ser apreciados, pues no se valoró a la familia en su conjunto y en el lugar de su desarrollo y convivencia, con el fin de «analizar el grado de responsabilidades de los progenitores, el cumplimiento de sus roles, sus actividades personales, sus conductas, etc.», tales informes lo que hicieron fue convalidar las afirmaciones de la madre.
Que la declaración de la hermana de la menor fue tachada en primera instancia, «en atención a la evidente parcialidad que es concebida en un testimonio donde la hija no tiene por qué declarar en contra de la madre», por lo que mal puede pretenderse que tal prueba sea tenida en cuenta por el Tribunal accionado, habida cuenta del principio de preclusión de los actos procesales.
Que el Tribunal actuó con celeridad ante la demora del juez de primera instancia en proferir su decisión, y en cumplimiento de la Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores, que no fue concebida para «demostrar el comportamiento moral o adecuado de los padres o para establecer cuál de los padres puede ofrecer mejores condiciones», además si el Tribunal dio mayor importancia a la retención ilícita de la menor, ello obedece a que no se probó el presunto maltrato intrafamiliar, pues las pruebas testimoniales se encuentran sesgadas al tratarse de familiares cercanos a la madre.
Que las altas cortes «debe evitar que los jueces de instancia se aparten de la naturaleza y objetivo de los tratados internacionales, que genera como consecuencia la vulneración de los derechos de los niños y adolescentes que padecen como víctimas exclusivas en primera medida el capricho de los padres que deciden marginarlos de sus contextos propios, y trasladarlos de manera abrupta violando su statu quo, y así quedó ratificado por el Juez de enlace en el proceso Dr. Jaime Londoño Salazar, el cual se anexa».
Asimismo, anexó copia de un cd que contiene un video del primer año de vida de la menor en Argentina, y las valoraciones psicológicas realizadas a la menor V.I.L.N. y su hermana en el 2014, por parte de los colegios Quilmes High School y Hermanas de Nuestra Señora del Rosario de Buenos Aires La Providencia. Por su parte, el juez de la red internacional de la Haya en Colombia, doctor Jaime Londoño Salazar, allegó escrito solicitando a esta Sala que al momento de resolver la impugnación tenga en cuenta «los fines de la normatividad constitucional e internacional vigente», y destacó la preocupación de las respectivas autoridades de Argentina con la suspensión de los efectos de la sentencia proferida por el Tribunal accionado, las cuales han manifestado que « las excepciones propuestas deben interpretarse con carácter restrictivo.
La sola existencia de una mala relación entre los padres no significa que ello implique un grave riesgo y no hay prueba en absoluto de que el padre tenga malos tratos hacia la niña». Reiteró los argumentos expuestos al dar contestación a la tutela, y resaltó que los informes psicológicos recaudados en el proceso no demuestran el riesgo peligroso, grave e intolerable que impida la restitución, máxime que las excepciones que contempla el Convenio deben ser interpretadas de manera restrictiva, pues el fin último es «la garantía de los derechos del niño de no ser separado de su familia de manera arbitraria, procurando por ello el regreso inmediato y seguro del niño, sin que cualquier desavenencia familiar, pueda tener la entidad para afectar la orden restitutiva».
La Procuraduría Delegada para la Defensa de los Derechos de la Infancia, la Adolescencia y la Familia, manifestó que en el asunto se daban los presupuestos para la prosperidad de la tutela, pues lo que se discute son los derechos de la menor V.I.L.N., la necesidad de su protección, y que hay evidencias de que ordenar su regreso a Argentina al lado de su padre, «podría constituir un altísimo riesgo, hecho que debe ser objeto de detenido análisis, pues como lo afirma palmariamente la sentencia objeto de impugnación, los elementos de juicio incorporados a la causa dan cuenta de una realidad que no puede desconocerse»; que «dado el talante del fallo proferido por la Corte, no es mucho lo que se pude adicionar a él, pues allí se recogen claros preceptos de orden sustancial, pero por sobre todo, un enfoque de derechos fundados en los principios del interés superior de V.I.L.N., y los de prevalencia y preferencia de sus derechos, a los que se hacen referencia párrafos precedentes, y de materializar los postulados que soportan el andamiaje del Estado Social».
De modo que no se trata de «privilegiar la aplicación mecánica de unos preceptos como los contenidos en el Convenio de La Haya, sino de favorecer la garantía material de la protección de derechos que es el fin último de la tutela, sin que por ello desconozca el compromiso adquirido por el Estado Colombiano al suscribirlo, máxime cuando de su mismo cuerpo normativo se infiere la procedencia de su oposición, como en el evento reseñado en el literal b del artículo 12».
La apoderada de Marcelo Losice, allegó copia de la nota de expresión de agravios presentada por el embajador de Argentina ante el Ministerio de Relaciones Exteriores de Colombia y el ICBF, en la que manifiesta su preocupación por la injerencia del ICBF en este asunto, al presentar una acción de tutela «contraria a los intereses del padre de la menor, desvirtuando el marco de imparcialidad que debe respetarse en un proceso de restitución internacional de menores, generando demoras en un trámite que debiera ser urgente y resolverse perentoriamente, según la Convención de la Haya», y en el cual se acreditaron los presupuestos para la restitución, pues no aplica la excepción relacionada con el supuesto arraigo de la menor por el transcurso del tiempo, toda vez que la acción fue entablada antes de cumplirse el año desde el inicio de la retención ilícita, y en cuanto a la existencia de un grave riesgo para la menor, ello debe ser interpretado de manera restrictiva, pues no basta la existencia de una situación conyugal conflictiva para impedir la restitución. CONSIDERACIONES En el asunto, para la Sala es claro que la intención de la accionante está dirigida a censurar la sentencia proferida por la Sala Civil Familia del Tribunal Superior de Ibagué, mediante la cual accedió a las pretensiones de su contraparte en el juicio de restitución internacional de su menor hija, y por tanto dispuso su regreso a Argentina, toda vez que, a su juicio, en el trámite judicial se desconocieron flagrantemente las pruebas aportadas que dan cuenta del daño emocional al que se expone la menor con su regreso a ese país, así como el arraigo a su nuevo entorno familiar dado el tiempo que ha transcurrido desde que reside en Colombia.
En ese orden, es menester recordar que Ley 1098 de 2006 en su artículo 112, informa que «los niños, las niñas o los adolescentes indebidamente retenidos por uno de sus padres, o por personas encargadas de su cuidado o por cualquier otro organismo en el exterior o en Colombia, serán protegidos por el Estado Colombiano contra todo traslado ilícito u obstáculo indebido para regresar al país. Para tales efectos se dará aplicación a la Ley 173 de 1994 aprobatoria del Convenio sobre aspectos civiles del secuestro internacional de niños, suscrito en La Haya el 25 de octubre de 1980, a la Ley 620 de 2000 aprobatoria de la Convención Interamericana sobre restitución internacional de menores, suscrita en Montevideo el 15 de julio de 1989, y a las demás normas que regulen la materia».
Los procesos de « restitución internacional de menores », como el ahora estudiado, se rigen bajo los designios del « Convenio de La Haya del 25 de octubre de 1980 sobre aspectos civiles de la sustracción de menores »[footnoteRef:1], el cual tiene como objeto asegurar el regreso inmediato de niños ilícitamente trasladados o retenidos en cualquier Estado Contratante. [1: El aludido tratado fue ratificado por Colombia a través de la Ley 173 de 1994.] Asimismo, dicho tratado estipula que en esta clase de litigios, los jueces deben verificar si concurre alguna de las causales en las cuales el traslado o la retención de un menor se considerarán ilícitos, que al tenor de lo definido en el artículo 3 son: a) Cuando ha habido una violación del derecho de guarda asignado ya sea a una persona, a una institución o cualquier otro organismo, ya sea solo o conjuntamente, por la legislación del Estado en el cual el niño residía habitualmente antes de su traslado o no regreso; b) Que este derecho era ejercido de manera efectiva sólo o conjuntamente en el momento del traslado o no regreso o lo habrían sido si tales hechos no se hubieran producido.
No obstante, lo anterior no significa que, ante la comprobación de una de las situaciones descritas el juez deba, sin mayores consideraciones, disponer la devolución del infante al país extranjero, por cuanto, antes es indispensable analizar si en el caso converge alguna de las eventualidades contenidas en la regla 13 ibídem: a) Que la persona, institución u organismo que cuidaba de la persona del niño no ejercía efectivamente el derecho de guarda en el momento del traslado o no regreso o había consentido o asentido posteriormente a ese traslado o no regreso; b) Que existe un grave riesgo que el regreso del niño no lo someta a un peligro físico o psíquico o de cualquier otra manera no lo coloque en una situación intolerable. […] En la apreciación de las circunstancias señaladas en el presente artículo, las autoridades judiciales o administrativas deberán tener en cuenta las informaciones suministradas por la Autoridad Central o cualquier otra autoridad competente del Estado donde el niño residiere habitualmente acerca de su situación social.
En la sentencia cuestionada, el Tribunal concluyó que la retención de la menor en Colombia había sido ilícita, tras constatar que aquella nació y residía en la provincia de Quilmes República de Argentina, que ambos progenitores tenían la custodia de la niña, y que la madre no regresó a Argentina una vez se cumplió el término del permiso otorgado por el padre para que ellas disfrutaran de las fiestas de fin de año en este país. Al respecto, desestimó las excepciones propuestas por la madre y opositora, pues consideró que no obraba en el proceso «ningún elemento de juicio contundente e indicativo de la palmaria presencia del calificado riesgo grave que ante el retorno pueda exponer a la infante ante un peligro físico o psíquico o la coloque en un escenario no tolerable »; y consideró que los actos de violencia intrafamiliar aludidos por la opositora, debieron ser ventilados ante las autoridades de Argentina, pues la «finalidad del convenio es lograr el retorno inmediato de un menor a su sitio habitual de residencia cuando éste ha sido trasladado o retenido ilícitamente impidiendo el ejercicio efectivo del derecho de guarda a quien lo venía ejerciendo, lo que implica el rechazo absoluto de la posibilidad de otorgar consecuencias jurídicas a la conducta unilateral de un progenitor ajena a derecho de variar la residencia de un niño sin el consentimiento del otro padre».
En ese orden, estimó que «el recaudo probatorio que buscaba establecer la actitud e idoneidad de los ascendientes para ejercer la custodia o determinar la violencia intrafamiliar y sus posibles secuelas en la personalidad de XX y las relacionadas con la prestación alimentaria a costa del demandante son circunstancias que de modo alguno debieron ser rebatidas probatoriamente por el juez de familia de Ibagué, quien al permitirlo en efecto desbordó la potestad jurisdiccional que confiere las reglas del marco normativo internacional arriba ya citado, ya referido y con ello desconoció las obligaciones de Colombia como estado requerido».
Que en todo caso, revisado el interrogatorio rendido por la accionante se tiene que el señor Marcelo no era agresivo con la menor y «por su parte la psicóloga especialista jurídica quien rindiera dictamen al interior del asunto fue clara en señalar que en el dictamen sicológico no se confirmó la presencia de violencia intrafamiliar y de igual manera expuso la perito que los documentos allegados evidenciaban un cumplimiento de la garantía de los derechos de la niña en la república de Argentina», y que si bien la hermana de la menor, la abuela materna y la señora Faride testificaron sobre «los posibles actos de violencia intrafamiliar», no dan cuenta «de agresiones sobre la humanidad de XX», máxime que «pueden estar minados de parcialidad pues les asiste un interés», además ello es un asunto de competencia de las autoridades de Argentina.
De igual forma, desechó el argumento de arraigo y adaptabilidad de la menor a su nuevo entorno familiar, pues según el inciso 2 del artículo 12 del Convenio, tal excepción opera «cuando la iniciación de la demanda ante la autoridad administrativa o judicial del estado donde se hallare el niño se haya realizado luego de un año contado desde el traslado o no regreso a modo de sanción para el padre negligente y en procura de darle estabilidad al niño», la que no se configura en este caso, pues la retención se produjo a partir del 23 de enero de 2015, y la petición de retorno se radicó el 19 de febrero de 2015.
Bajo ese panorama, prohíja la Sala los amplios argumentos expuestos por la Sala de Casación Civil para conceder el amparo constitucional, pues si bien el Tribunal pretendió aplicar con rigor la normatividad que regula el tema, omitió analizar a cabalidad si en este asunto convergía alguna de las eventualidades estipuladas en la regla 13 del aludido Tratado, para negar el regreso de la menor a Argentina, pues tal como lo verificó la Sala Civil «incurrió en una inadecuada apreciación de medios probatorios».
Si bien la finalidad de esta clase de acciones es lograr la restitución inmediata del menor que ha sido trasladado ilícitamente, las decisiones que adopten las autoridades administrativas y judiciales deben procurar la satisfacción del interés superior del niño, por lo que no se deben limitar a cumplir las reglas y parámetros jurídicos, sino que además deben realizar una cuidadosa ponderación de las circunstancias fácticas particulares que rodean al menor en aras de garantizar el pleno ejercicio de sus derechos fundamentales.
En efecto, advierte la Sala que el Tribunal no apreció todos los informes de valoraciones psicológicas y evolución psicosocial, académica y comportamental de la menor, así como los informes de visitas sociales hechos a la menor desde que reside en Colombia, y que, contrario a la considerado por esa corporación, avizoran la percepción que tiene la niña frente a la relación de sus padres, por lo que constituyendo elementos de juicio importantes para establecer un eventual riesgo para ella en caso de regresar a Argentina.
Así lo deja entrever, entre otros, el «informe psicodiagnostico» rendido por la psicóloga Liliana Mayret Ballares, que atendió por varios meses a la menor y en el que se relata que «se encuentran alteraciones significativas y determinantes en la escala de ansiedad y en el test CAT puntuando 9 de 10 puntos en cada uno; lo que traduce en presencia de ansiedad frente al tema objeto de CAT para niños asociado al temor y miedo al daño por figuras de autoridad en este caso su figura paterna.
Los resultados de las asociaciones, el tema libre y los trazos de los trabajos realizados por la niña denotan marcada presencia de secuelas de violencia intrafamiliar generada por su padre hacia su madre; en el juego de roles y en las láminas de poder del CAT; la paciente ha construido historias acerca del bueno y el malo (en este caso papá malo … mamá recibe ayuda del niño), psicológicamente estas respuesta y resultados comprueban e identifican en la menor XX la presencia de secuelas y daño emocional generado por la violencia intrafamiliar de sus padres y se puede constatar mediante su discurso y gestos».
Para esta Corte, antes de decidir de fondo la procedencia de la restitución, era menester recabar información para aclarar esos puntuales aspectos, en aras de garantizar el interés superior de la menor (Artículo 44 de la Constitución Política), aún más, observando su corta edad, circunstancia que la hace más vulnerable y torna imperioso verificar si con su regreso a Argentina no se expone a un riesgo en su integridad física o psíquica, especialmente, cuando según el acervo probatorio reseñado cuidadosamente por la Sala de Casación Civil, aquí en Colombia la niña tiene un ambiente idóneo para su desarrollo y habitabilidad, y respecto del cual presuntamente ya ha desarrollo un arraigo y adaptabilidad por el transcurso del tiempo.
Así las cosas, y sin desconocer que esta clase de procesos se caracteriza por la celeridad, comoquiera que la convención busca cumplir con su objetivo de lograr que la restitución del menor tenga lugar en el corto plazo -un año-, en la misma también se advierte que, si por cualquier circunstancia el retorno no puede darse en dicho término[footnoteRef:2], la decisión sobre la restitución debe entonces estar acompañada de un examen sobre la integración del menor al nuevo medio, en procura de evitar que un nuevo desarraigo genere un efecto contrario al pretendido, y produzca daños físicos o psíquicos en aquél, análisis que en este caso fue restringido por parte del Tribunal accionado, según lo evidenció el juez constitucional de primera instancia. [2: Ley 173 de 1994, artículo 12.] Las anteriores razones son suficientes para confirmar el fallo impugnado.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado.
SEGUNDO: NOTIFICAR a los interesados a través de telegrama o por cualquier otro medio expedito.
TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-12 V.00 22 SCLAJPT-12 V.00