CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 64220 LUIS BENEDICTO HERRERA DÍAZ Magistrado ponente STL12115-2021 Radicación n.° 64220 Acta 34 Bogotá, D.C., ocho (8) de septiembre de dos mil veintiuno (2021). Procede la Sala a resolver la acción de tutela presentada por la NANCY MARÍA RICO SANABRIA contra la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BUCARAMANGA, trámite al cual se vinculó al JUZGADO PRIMERO LABORAL DEL CIRCUITO DE BARRANCABERMEJA, COLPENSIONES y las partes e intervinientes que tengan que ver con el proceso ordinario laboral objeto de controversia con radicación n° 68081310500120150037901, por tener interés en la acción constitucional.
I.
ANTECEDENTES La accionante instauró acción de tutela con el propósito de obtener el amparo de los derechos fundamentales a la seguridad social, debido proceso, igualdad y los principios de « seguridad jurídica en conexidad con el principio y prevalencia del derecho sustancial », presuntamente vulnerados por la autoridad judicial accionada.
Refirió que el 22 de junio de 2015, ante el Juzgado Único Laboral del Circuito de Barrancabermeja, promovió demanda ordinaria laboral contra Colpensiones con el propósito de que se declarara que « cumplió los requisitos de edad y semanas para acceder a la pensión de vejez, el 12 de julio de 2011» y, como consecuencia, aquella fuera condenada al reconocimiento y pago del « retroactivo pensional» entre la mentada fecha y el 30 de junio de 2013, fecha a partir de la cual fue reconocida la pensión, junto con los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 o, en su defecto, la indexación de las sumas adeudadas, con fundamento en que si «[…] realizó cotizaciones con posterioridad a la fecha en que se solicitó el reconocimiento de la pensión, se debe al error en que la indujo el Instituto de Seguros Social hoy Colpensiones, pues dicha entidad se equivocó al contabilizar las cotizaciones dado que no tenían la historia laboral debidamente actualizada a esa fecha […]».
Afirmó que por sentencia de 14 de septiembre de 2018, el juzgado resolvió:
PRIMERO: DECLARAR que la sra. NANCY MARIA RICO SANABRIA, identificada con la C.C. 37.918.565 tiene derecho a que se le reconozca el retroactivo pensional desde el 12 de julio de 2011 hasta el 30 de junio de 2013 inclusive por parte de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES “COLPENSIONES” de acuerdo con lo señalado en la parte motiva.
SEGUNDO: CONDENAR a “COLPENSIONES” a pagar a favor de la señora NANCY MARIA IRCO SANABRIA, identificada con la C.C. 37.918.565 el retroactivo pensional desde el 12 de julio de 2011 hasta el 30 de junio de 2013 indexado, de acuerdo a lo señalado en la parte motiva del presente proveído.
TERCERO: ABSOLVER a “COLPENSIONES” del pago de los intereses moratorios consagrados en la Ley 100 de 1993 de acuerdo a lo señalado en la parte motiva.
CUARTO: CONDENAR en Costas, a “COLPENSIONES”, por Secretaria tásense en su oportunidad. Se fija como agencias en derecho la suma de un salario mínimo mensual vigente (sic). Expuso que la entidad de seguridad social apeló y el Tribunal, al resolver la alzada y el grado de jurisdicción de consulta en favor de esa entidad, mediante fallo de 9 de diciembre de 2020 revocó, tras concluir que «[…] los aportes realizados con posterioridad a la configuración de su derecho pensional, contribuyeron al aumento de su mesada pensional al aumentar la tasa de reemplazo, razón por la cual la […] no tiene derecho al retroactivo pensional solicitado, ya que la primera mesada pensional fue reconocida a partir del 1 de julio de 2013 aplicando una tasa de reemplazo del 87%».
Indicó que aunque formuló recurso de casación contra la determinación el Tribunal, por auto de 23 de junio de 2021, lo negó por falta de cuantía del interés para recurrir en sede extraordinaria. Arguyó que la magistratura accionada al desatar la alzada incurrió en vía de hecho por falta de motivación, dado que si bien citó la jurisprudencia de esta Sala de Casación, en lo referente a la seguridad social en materia de pensión de vejez regulado por la Ley 100 de 1993, « para indicar que no basta con la solicitud del interesado para la obtención de la misma, sino que también debe cumplirse con el requisito de desafiliación para poder disfrutar del beneficio económico», y que a su vez soporta en el hecho de que a pesar de haber cumplido los requisitos para pensionar[se] prevalecía el hecho de que por continuar cotizando aun cuando ello fuere con ocasión a la negativa de Colpensiones, existiendo entonces una especie de convalidación de lo actuado u omitido, habida cuenta que en base a ello iba a obtener un mejor Derecho», lo cierto fue que no tuvo en cuenta las circunstancias especiales de su caso, pues, en el entender de la accionante: […] el contexto de dichas semanas de cotización, si bien la tasa de reemplazo ascendió del 84% al 87% del IBL, lo cierto es que como […] me encontraba cotizando con el salario mínimo legal mensual vigente, durante los últimos 10 años, no habría diferencia al momento de que se me reconociera la pensión de vejez, por cuanto precisamente por este hecho, las mesadas pensionales no tendrían variación alguna y por ende, sin beneficio que pudiere generar]le] haber continuado cotizando, después de causado el derecho.
Por lo tanto, se trata de una interpretación que si bien en un principio seria acertada, la misma se encuentra viciada al no haber sido considerado por parte de los magistrados dicha situación particular, desconociendo entonces que tras haberse causado el derecho desde el 12 de julio de 2011 y no junio como refiere el Tribunal, era claro que no me asistía la posibilidad de obtener una mejora en lo que vendría a percibir por concepto de mesadas pensionales, a contrario sensu, consideraron que;
“…sin embargo en el caso de la actora, si bien, esta continuó cotizando ante la negativa del ISS de reconocer su pensión de vejez por falta de semanas de cotización, también es cierto que dichos aportes efectuados con posterioridad…”, “…contribuyeron a que la actora aumentara el valor de su mesada pensional…”, lo cual carece de motivación, de ahí que se considera haya errado el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga – Sala Laboral, máxime cuanto tampoco sustentaron las razones de hecho y de derecho por las cuales se apartaban del precedente, toda vez que por parte COLPENSIONES existió una conducta negligente durante el trámite de reconocimiento del derecho a mi pensión de vejez, al punto en que me indujeron a continuar cotizando aun cuanto no tenía por qué, carga que tuve que soportar sin justificación alguna y que dilato el reconocimiento de mi pensión, ya que a pesar de los aportes realizados con posterioridad, al no tener estos incidencia en el monto pensional, aquellos no pueden desfavorecerme en relación con el momento de su disfrute (sic).
Aseguró, además, que el juzgador desconoció las sentencias CSJ SL63823–2018 y CC T-225-2018, que establecían que el hecho de que « haya continuado cotizado no siempre impide que se pueda ser beneficiario del pago del retroactivo generado», pues, ante tal circunstancia, la mentada jurisprudencia previó que el juez debe estudiar si es posible acceder al reconocimiento del retroactivo, para lo cual era necesario determinar si existió o no alguna acción u omisión por parte del fondo de pensiones, que modifique el momento a partir del cual debe reconocerse el pago del retroactivo pensional.
En síntesis, que como dentro del plenario aparecía demostrado su intención de retirarse del sistema general de pensiones desde una data anterior a su desafiliación formal, en esas condiciones el disfrute de su pensión « debía reconocerse a partir del 12 de julio de 2011 y en consecuencia decretarse el retroactivo pensional desde dicha data y hasta el 30 de junio de 2013 inclusive », máxime, cuando no tuvo en cuenta « la renuencia, negligencia y o actuar indebido de parte de Colpensiones».
Con fundamento en tales supuestos fácticos solicitó que se: DEJ[E] SIN EFECTOS la decisión adoptada por el Tribunal Superior Del Distrito Judicial De Bucaramanga, Sala Laboral, el día 09 de diciembre de 2020» y, en consecuencia, se « ORDENE a la Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES al pago del retroactivo pensional desde el 12 de julio del 2011 hasta el 30 de junio de 2013 indexado, conforme a la sentencia proferida por el hoy Juzgado Primero Laboral del Circuito de Barrancabermeja, el día 14 de septiembre de 2018».
La acción de tutela se admitió mediante auto de 30 de agosto de 2021, en el que se corrió traslado a la autoridad encausada y vinculadas, para que ejercieran su derecho de defensa. Colpensiones manifestó que no se ha materializado ningún vicio, defecto o vulneración de derechos fundamentales por parte del Tribunal, por lo que solicitó declarar improcedente el amparo.
El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Barrancabermeja realizó un recuento del decurso del proceso y manifestó que se atenía lo que esta Sala decidiera. Compartió el enlace de acceso al expediente. No se aportaron más pronunciamientos. CONSIDERACIONES De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política y los decretos que reglamentaron su ejercicio, la acción de tutela fue establecida para reclamar, mediante un procedimiento de trámite preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten lesionados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos expresamente previstos por la ley, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se use como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
Sin embargo, dicha facultad no es absoluta, sino que, por el contrario, se reduce a cobijar ciertos y determinados derechos que pueden estar definidos como fundamentales en la propia Constitución o que, encontrándose consagrados en otros acápites de ese estatuto, adquieren tal categoría por conexidad. Al descender al sub-lite, se tiene que la labor de esta Sala se concreta en determinar si la magistratura convocada incurrió en la vía de hecho endilgada al revocar la sentencia apelada y, en su lugar, absolver a Colpensiones del pago del retroactivo deprecado y la indexación de dichas sumas.
Previo a abordar el asunto de fondo, es pertinente precisar que se cumplen los presupuestos de procedibilidad de subsidiaridad e inmediatez de la acción de tutela, establecidos por el Alto Tribunal en sentencia CC C-590- 2005, el primero, toda vez que contra la sentencia criticada se agotó el recurso de casación y aun no se formuló el de queja, lo cierto es que su exigencia resulta inane, habida cuenta de su segura improsperidad, dada la ausencia de la cuantía del interés para recurrir ante la sede extraordinaria.
Y el segundo, toda vez que la acción se promovió dentro de los seis (6) meses siguientes a la fecha en que se profirió el auto que negó el recurso extraordinario. Pues bien, al examinar la mentada providencia se observa que el Tribunal, luego de hacer una síntesis de los razonamientos del juzgado y de los argumentos del recurso de apelación, fijó el problema jurídico en establecer «si erró el A quo al considerar que la pensión de vejez de la actora se causó el 12 de julio de 2011 y si la fecha de retiro del sistema para nada influye en este caso en el derecho al retroactivo pensional reclamado y reconocido por el juzgado».
Desde ese horizonte y previamente a asentar que no existía discusión acerca de que la actora fue beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y que su pensión fue reconocida bajo los parámetros del Decreto 758 de 1990, en lo concerniente al tema del retroactivo pensional asentó: Ahora, en lo que respecta la retroactivo pensional, efectivamente la pensión fue reconocida a partir del 1 de julio de 2013 una vez la actora se desafilió del sistema, ya que su última cotización correspondió al periodo de junio de 2013, tal como se evidencia en el reporte de su historia laboral visible a folio 49 del expediente.
Sin embargo, si bien es cierto que, en principio, el disfrute de una pensión, o sea el pago se hace a partir de la desafiliación al sistema por mandato del artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990, (SL 966-2019 Rad.46327 27 de febrero de 2019) precepto que mantiene vigencia bajo el nuevo régimen de seguridad social, al amparo de lo previsto en el artículo 31 de la Ley 100 de 1993, y por cuyo tenor: " La pensión de vejez se reconocerá a solicitud de parte interesada reunidos los requisitos mínimos establecidos en el artículo anterior, pero será necesaria su desafiliación al régimen para que se pueda entrar a disfrutar de la misma", también lo es, que existen situaciones en las que resulta inane pedir el cumplimiento de dicho requisito -la desafiliación- para poder disfrutar del beneficio económico, pues con independencia de la manifestación de retiro que efectúe el trabajador, tras haberse causado el derecho, no le asiste la posibilidad de obtener una mejora en la pensión, bien porque con posterioridad a ello nunca realizó aportes, ora porque para ese momento ya había alcanzado la tasa máxima de reemplazo prevista por el régimen aplicable.
Sobre el particular puede verse la jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema, en reciente sentencia del 11 de marzo de 2015. Rad. 56171, […]. Lo expresado con antelación ocurre en el caso de autos en el que la desafiliación del sistema pensional no era necesaria para el disfrute o pago de la pensión, en la medida que el demandante configuró su derecho pensional el 12 de junio de 2011, fecha en la que cumplió los 55 años de edad y para la cual ostentaba 1.176 semanas de cotización de las 1.000 exigidas, por lo que su pensión para dicha fecha debió corresponder al 84% del IBL de conformidad con el artículo 20 del Decreto 758 de 1990; sin embargo en el caso de la actora, si bien, esta continuó cotizando ante la negativa del ISS de reconocer su pensión de vejez por falta de semanas de cotización, también es cierto que dichos aportes efectuados con posterioridad a dicha fecha, es decir los correspondientes a los periodos de junio y julio de 2011, octubre a diciembre de 2012, enero a marzo de 2013 y junio de 2013, contribuyeron a que la actora aumentara el valor de su mesada pensional, pues al obtener 1.2156 semanas de cotización la tasa de reemplazo ascendió del 84% al 87% del IBL, tal como lo reconoció COLPENSIONES a través de la resolución VPB 3912 del 22 de agosto de 2013 (fl.25-27).
(Subrayado fuera del texto original). De lo anteriormente reproducido es evidente que aun cuando el sentenciador, frente al reproche de la demandante de que « continuó cotizando ante la negativa del ISS de reconocer su pensión de vejez por falta de semanas de cotización», por los períodos correspondientes a « junio y julio de 2011, octubre a diciembre de 2012, enero a marzo de 2013 y junio de 2013», indicó que los mismos «contribuyeron a que la actora aumentara el valor de su mesada pensional, pues al obtener 1.2156 semanas de cotización la tasa de reemplazo ascendió del 84% al 87% del IBL», tal argumento resultó desafortunado, dado que, si bien, la pensión se liquidó con base en este último porcentaje, al resultar la mesada inferior al salario mínimo mensual legal vigente, fue reconocida en un valor equivalente, tal como se desprende de la Resolución n° VPB3912 de 22 agosto de 2013, (fls 25 a 28 expediente digital) de modo que efectuar cotizaciones adicionales no implicaba, como lo aseveró erradamente el ad quem, un aumento en el valor de su mesada, pues al final el valor resultaba equivalente al mínimo legal, esto es, al salario mínimo legal vigente.
Argumento que además de ser equivocado, se quedó corto al no resolver lo que realmente perseguía la demandante, puesto que su intención estaba direccionada a que el juzgador analizara el tema de la desafiliación del sistema de pensiones y las cotizaciones que efectuó de forma forzosa a causa del error en que, afirmó, la indujo el extinto Instituto de Seguros Sociales hoy Colpensiones al negarle el reconocimiento de la pensión desde el 12 de julio de 2011, por la presunta falta de semanas para causar el derecho pensional; bajo este panorama, es evidente la falta de motivación de la decisión, aspecto que la Corte Constitucional en sentencia CC SU- 635-2015 definió como: La falta de motivación, como causal de procedencia de la acción de tutela en contra de providencias judiciales, tiene como finalidad proteger los derechos de los ciudadanos de obtener respuestas razonadas de la administración de justicia, permitiendo de esta manera, ejercer efectivamente el derecho de contradicción. Por lo tanto, el juez de tutela debe tener en cuenta, que la falta de motivación de una decisión judicial, supone una clara vulneración al derecho del debido proceso ya que existe un deber en cabeza de los funcionarios judiciales, el cual tiene que presentar las razones fácticas y jurídicas que sustentan el fallo, acción que se genera en virtud de un principio base de la función judicial.
Además de lo anterior, incurrió en vía de hecho por desconocimiento del precedente judicial asentado por esta Sala y reiterado entre otras, en la sentencia CSJSL163-2018, donde en situaciones particulares, como la del sub-lite, explicó: […] sobre la primera regla general relacionada con la desafiliación de dicho sistema, esta Sala ha acudido a soluciones diferentes y ha otorgado el reconocimiento de la prestación con anterioridad al retiro formal de aquel, ante situaciones particulares y excepcionales, las cuales deben ser verificadas por los jueces en su labor de resolver los asuntos sometidos a su consideración. Ello, se ha establecido en casos en los que el demandante despliega alguna conducta tendiente a no continuar vinculado al sistema, como lo sería el cese de las cotizaciones (CSJ SL 35605, 20 oct. 2009;
CSJ SL4611-2015), o cuando pese a no haber desafiliación del sistema, el juzgador advierte su voluntad de no seguir vinculado al régimen pensiones, por ejemplo, porque dejó de cotizar y solicitó la pensión de vejez (CSJ SL5603-2016); o en casos en que la entidad de seguridad social fue renuente al reconocimiento de la prestación a pesar de ser solicitada en tiempo y con el lleno de los requisitos (CSJ SL 34514, 1.º sep. 2009;
CSJ SL 39391, 22 feb. 2011; CSJ SL15559-2017). En la sentencia CSJ SL5603-2016, la Corporación indicó lo siguiente: Este ejercicio de búsqueda de soluciones proporcionales y coherentes valorativamente, no implica una transgresión a las reglas metodológicas de interpretación jurídica. Antes bien, parte del correcto entendimiento que la utilización de las reglas interpretativas excluye su aplicación aislada y descontextualizada de los elementos externos. Además, en el sistema legal, la hermenéutica jurídica no se agota en la gramática o el análisis del lenguaje de los textos, pues existen otros métodos igualmente válidos que deben ser conjugados y armonizados para desentrañar el contenido de las disposiciones legales.
En este sentido, mal haría el juzgador, excusado en que la norma es «clara» y en la idea errada subyacente de la infalibilidad del legislador, llegar a soluciones abiertamente incompatibles y desalineadas frente a lo que constituye el marco axiológico del ordenamiento jurídico. Por esto, un adecuado ejercicio hermenéutico debe integrar las distintas reglas de interpretación y los factores relevantes de cada caso, en procura de ofrecer soluciones aceptables y satisfactorias.
Así las cosas, en el sub examine, el Tribunal no se equivocó al generar un espacio en favor de una lectura distinta a aquella según la cual el retiro formal del sistema es condición necesaria para el disfrute de la pensión. Su conducta, consistente en revisar las peculiaridades del caso sometido a su escrutinio, es en un todo aceptable, pues como en innumerables oportunidades lo ha reiterado esta Sala «si bien, los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, consagra necesaria la desafiliación del sistema para que pueda comenzarse a pagar la pensión de vejez, ante situaciones que presentan ciertas peculiaridades, como en este evento quedó demostrado, la aplicación de dichas normas debe ajustarse a las especiales circunstancias que emergen del plenario» (CSJ SL, 1º sep. 2009, rad. 34514, reiterada en CSJ SL, 22 feb. 2011, rad. 39391;
CSJ SL, 6 jul. 2011, rad. 38558; CSJ SL, 15 may. 2012, rad. 37798). (Negrillas fuera del texto original). Y en proveído reciente CSJSL6262-2020, expresó: […] para la Corte, le asiste razón a la censura en cuanto a que el Tribunal cometió el dislate fáctico al no dar por demostrado que las cotizaciones que efectuó con posterioridad al 9 de abril de 2008 fue porque el ISS la indujo a error.
En efecto, nótese que al resolver la petición de la accionante, la entidad de seguridad social negó el derecho pensional reclamado y le indicó que no tenía la densidad de semanas exigidas para ello, cuando se acreditó en el proceso que ello no correspondía a la realidad, de modo que debe entenderse que los aportes llevados a cabo con posterioridad no fueron con la intención de incrementar el monto de tal prestación, sino de reunir los requisitos legales, se reitera, de acuerdo a la situación que el ISS le informó inicialmente y equivocadamente, lo que permite el reconocimiento y disfrute de la pensión de vejez a partir del momento en que presentó tal solicitud.
Por tanto, al presentar su requerimiento en la fecha ya indicada, debe entenderse que, pese a no haber desafiliación del sistema de pensiones, la voluntad de la actora era la de no seguir vinculada al mismo y por ello requirió la plurimencionada prestación. (Negrillas fuera del texto original). De manera que, siguiendo esta línea de pensamiento, el Tribunal debió advertir que si bien la última cotización efectuada por la accionante databa de junio de 2013, ello no implicaba prima facie que la pensión de vejez debía ser reconocida a partir del 1 de julio de esa anualidad, como en efecto ocurrió, sino que debió analizar la razón por la cual la demandante siguió cotizado con posterioridad a la consolidación del derecho, para así determinar si tal situación obedeció al error inducido por la entidad de seguridad social, y de así constatarlo, ordenar el pago del retroactivo pensional deprecado.
Bajo estas someras consideraciones viene concluir, sin dubitación alguna, que el Tribunal en el sub examine incurrió en los defectos endilgados por la promotora de la acción, por ausencia de motivación y en porque hubo un apartamiento inconsulto e injustificado por parte del juez plural de las nociones fijadas en el precedente jurisprudencial de esta Sala de Casación Laboral sobre el tema debatido, órgano al que valga recordar la Constitución Política le asignó, entre otras, la función de unificar la jurisprudencia en los asuntos del trabajo y la seguridad social.
En esos términos, los argumentos aquí esbozados son suficientes para proteger la garantía superior al debido proceso invocado, lo que conduce a que se conceda el amparo solicitado por Nancy María Rico Sanabria. En consecuencia, se accederá a la pretensión, consistente en dejar sin efectos la sentencia emitida el 9 de diciembre de 2020 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga dentro del proceso ordinario laboral con radicación n° 68081310500120150037901 que promovió contra Colpensiones, para que, en su lugar, esa autoridad judicial, en un plazo no superior a diez (10) días, contados a partir de la notificación de este proveído, profiera una decisión de reemplazo en la que tenga en cuenta los razonamientos expuestos en esta decisión. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: CONCEDER el amparo del derecho fundamental al debido proceso de NANCY MARÍA RICO SANABRIA.
SEGUNDO: DEJAR SIN EFECTO la sentencia emitida el 9 de diciembre de 2020 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga en el proceso ordinario laboral con radicación n°68081310500120150037901 que promovió contra Colpensiones, para que, en su lugar, esa autoridad judicial, en un plazo no superior a diez (10) días, contados a partir de la notificación de este proveído, profiera una decisión de reemplazo en la que tenga en cuenta los razonamientos expuestos en esta decisión.
TERCERO: NOTIFICAR a los interesados en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
CUARTO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, si esta decisión no fuere impugnada. Notifíquese, cúmplase y publíquese. OMAR ÁNGEL MEJÍA AMADOR Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO LUIS BENEDICTO HERRERA DÍAZ IVÁN MAURICIO LENIS GÓMEZ JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-11 V.00 15 SCLAJPT-11 V.00