República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n° 61797 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Magistrado ponente STL12108-2015 Radicación n° 61797 Acta n° 30 Bogotá, D. C., dos (2) de septiembre de dos mil quince (2015). Decide la Corte sobre la impugnación interpuesta por la accionante ANDREA DEL PILAR OVALLOS ECHEVERRI contra la providencia proferida por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CÚCUTA el 9 de julio de 2015, dentro de la acción de tutela que la recurrente instauró en contra de la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL y la UNIVERSIDAD DE MEDELLÍN. I.
ANTECEDENTES La accionante interpuso la presente queja constitucional en procura de obtener el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, al trabajo en condiciones dignas y al « ACCESO A LA PROMOCION DENTRO DE LA CARRERA ADMINISTRATIVA». Manifestó que se presentó en la Convocatoria No. 276 de 2013, Concurso Abierto de Méritos convocado por la Comisión Nacional del Servicio Civil, a fin de proveer las vacantes definitivas para los empleos de carrera administrativa en la Contraloría Departamental de Norte de Santander.
Explicó que se inscribió en el nivel jerárquico profesional, empleo identificado con el número 203132, código 219, grado 8, para lo cual acreditó los requisitos mínimos exigidos. Adujo que superó las pruebas de competencias básicas y funcionales y la de competencias comportamentales, sin embargo, el puntaje arrojado dentro de la « valoración de antecedentes », fue de 16.75, que se encuentra discriminado así: educación formal 9 puntos y experiencia profesional 7.75 puntos, el cual no se encuentra ajustado a la realidad.
Sobre el particular indicó, que el Acuerdo No. 453 de octubre de 2013 establece en su artículo 38 los criterios para la puntuación de los factores de la prueba de valoración de antecedentes, por lo que en su caso « el simple hecho de ser profesional en Derecho me daba un puntaje de 8 puntos, al cual se le debía adicionar mi título de Especialista en Derecho Administrativo de la Universidad Santo Tomas con un puntaje de 9 puntos, los cuales sumados entre si darían un Total de 17 puntos por la educación formal».
Agregó que la experiencia adicional que acreditó, corresponde a 2 años y 3 meses, por lo que la puntuación debió ascender a 12.35. Afirmó que se « ponderó de manera errónea mi puntaje dándome uno muy bajo que perjudica enormemente el consolidado final de la prueba (…) colocándome muy seguramente en una posición inferior frente a las demás personas que se presentaron para la citada convocatoria».
Por lo anterior pidió que se ordene a la parte accionada que «proceda efectuar nueva valoración de antecedentes en lo relacionado a la educación formal y a la experiencia profesional, corrigiendo el puntaje asignado inicialmente, de conformidad con el artículo 39 del Acuerdo no. 453 de 2 de octubre de 2013, asignándome la puntuación que corresponda».
II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior de Cúcuta con auto de 30 de junio de 2015, admitió la acción de tutela y ordenó notificar a las accionadas, para que ejercieran su derecho de defensa y contradicción. Surtido el trámite de rigor, la Sala cognoscente de este asunto constitucional en primer grado, mediante sentencia de 9 de julio de 2015, negó el amparo solicitado, al considerar que la tutela no era el instrumento idóneo para atacar la legalidad de los actos administrativos, a menos que se emplee en ausencia de otros mecanismos de defensa judicial y se trate de un asunto que permita la intervención urgente del juez constitucional, situación que no se presentaba en el caso bajo estudio.
III. IMPUGNACIÓN Inconforme con la decisión, la tutelante la impugnó. Esgrimió que el objeto de la acción de tutela no era « atacar acto administrativo de decisión alguno, sino por el contrario iba dirigido a la revisión de la calificación de antecedentes», acto que es de trámite y contra el cual no proceden los recurso de la vía gubernativa.
Acotó a su vez que se cumplen con las condiciones necesarias para otorgar el amparo procurado, pues con el proceder de la accionada se le estaba causando un perjuicio irremediable. IV. CONSIDERACIONES De conformidad con la definición establecida en el artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela es un medio de defensa judicial establecido para proteger en forma inmediata los derechos fundamentales cuando resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o por los particulares en los casos expresamente señalados por la ley.
Ha dicho esta Corte que su procedencia se limita al evento en el que el afectado no dispone de otro medio de defensa judicial, en cuyo caso se convierte en mecanismo principal y, cuando existiendo esa otra vía, se utiliza de forma transitoria, con el fin de evitar un perjuicio irremediable. Así las cosas, los medios y recursos judiciales ordinarios, siguen siendo preferenciales, y a ellos deben recurrir las personas para solicitar la protección de sus derechos, dada esa especial característica de subsidiaria que tiene la tutela, frente a los demás modos de defensa judicial, pues no es su objetivo desplazarlos, sino que se torna en recurso para obtener la protección efectiva de los derechos fundamentales, si el ordenamiento jurídico no le ofrece la vía ordinaria para reclamarlos.
Lo anterior si se tiene en cuenta la específica y restringida finalidad que el artículo 86 de la Constitución Política le otorgó a esta acción, y que no es otra distinta que la de consagrar la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales « cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública »; así como la específica previsión que trae la norma en cuanto a que dicha acción « sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable».
En el caso concreto, la inconformidad de Andrea del Pilar Ovallos Echeverri radica en el supuesto desconocimiento de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y al trabajo en condiciones dignas, a partir de la valoración efectuada por la Comisión Nacional del Servicio Civil en el prueba de análisis de antecedentes, específicamente con los criterios aplicados para puntuar la educación formal y la experiencia profesional, todo dentro del concurso de méritos en la cual participa con el fin de acceder al empleo número 203132, código 219, grado 8, al interior de la Contraloría Departamental de Norte de Santander, convocatoria 276 de 2013.
Explica que pese a que acreditó su condición de profesional con especialización en Derecho Administrativo, la entidad solo le otorgó 9 puntos dentro del ítem de educación formal, cuando lo correcto era 17 puntos; de igual forma desconoció que el tiempo total de experiencia adicional a la mínima exigida es de 2 años y 3 meses, situación que impone una calificación de 12.35 puntos y no 7.75 como se efecutuó. La Comisión Nacional del Servicio indicó al momento de dar respuesta a la acción constitucional, que analizada nuevamente la reclamación adelantada por el accionante, a la luz del Acuerdo 453 de 2013 no resultaba pertinente modificar la puntuación otorgada en la prueba de análisis de antecedentes.
Sobre el particular explicó que en la educación formal no podía puntuarse el título de abogado, toda vez que solo es posible tener en cuenta, conforme a lo previsto en el artículo 37, las condiciones de los aspirantes que excedan los requisitos mínimos del empleo para el cual concursó. Por lo que en ese sentido, en atención a que el nivel era de profesional, solo podía valorarse el título de especialización, al cual se le asignó los nueve puntos correspondientes.
En torno al ítem de experiencia indicó que no era posible considerar el tiempo de servicios en la Corporación Social y Educativa Paz y Futuro, en razón a que «no se encuentra relacionada con ninguna de las funciones de empleo a proveer». Así mismo que el tiempo que fungió como contratista en la Secretaría de Gobierno de Norte de Santander por el periodo comprendido entre el 24 de noviembre y el 23 de diciembre de 2011, no se podía computar por ser concomitante con el lapso que laboró en la Secretaría de Hacienda del Norte de Santander del 4 de noviembre a 30 diciembre de 2011; y que el certificado de la Unidad de Restitución de Tierras de folio 25 era la copia de cesión de un contrato, « documento que no es idóneo para acreditar experiencia, como quiera que no es posible establecer a ciencia cierta la fecha de inicio y terminación de las labores desempeñadas».
Precisó además la entidad, que solo era posible considerar la experiencia acreditada hasta el 6 de diciembre de 2013, y que el tiempo como tutora no era válido al interior de la convocatoria. Bajo el anterior derrotero, descendiendo al asunto que ocupa la atención de la Sala, se encuentra que la impugnación no está llamada a la prosperidad, como quiera que las encargadas del concurso, una vez revisadas las actuaciones que motivaron la presentación de la acción constitucional, han dado aplicación a las normas constitucionales y legales que reglamentan el ingreso a la carrera administrativa, sin que con su actuar se advierta la vulneración de los derechos fundamentales de la petente.
Al respecto, resulta relevante advertir, que el Acuerdo No. 453 de 2003, por el cual se convoca a concurso abierto de méritos para proveer definitivamente los empleos vacantes de la carrera administrativa de la Contraloría General del Departamento de Norte de Santander – Convocatoria No. 276 de 2013, estableció en el inciso 35 que «la prueba de Análisis de Antecedentes es un instrumento de selección, que evalúa el mérito mediante el análisis de la historia académica, laboral, relacionada con el empleo para el que concursa, la cual se aplicará a los aspirantes que hayan superado la prueba de competencias básicas y funcionales, tendrá carácter clasificatorio.
La prueba de Análisis de Antecedentes tiene por objeto la valoración de la formación, la experiencia acreditada por el aspirante y que excedan los requisitos mínimos exigidos para el empleo...» En similar sentido el artículo 37 del citado Acuerdo establece que « La puntuación de los factores que componen la prueba de Análisis de Antecedentes se realizará sobre las condiciones de los aspirantes que excedan los requisitos mínimos del empleo para el cual concursó».
Al tenor de dichas disposiciones, no se observa arbitrariedad alguna por parte de la entidad al no puntuar el título de abogado que ostenta la actora, pues tal condición hacía parte de los requisitos mínimos que debía acreditar para el empleo para el cual concursó y que consistían en contar con el título universitario en derecho y una experiencia profesional relacionada con la administración pública de dos años.
Por su parte, respecto a la experiencia, el citado Decreto previó en el literal c) del artículo 37, que solo se tendría en cuenta para la asignación de puntaje, la experiencia profesional, relacionada o laboral, conforme a las condiciones que exija el empleo al cual se inscribió el aspirante, siendo la profesional y la relacionada, las requeridas para el empleo 203132, precisando a su vez que «Para efectos de la valoración de la Experiencia adicional, solo se tendrá en cuenta la acreditada con corte hasta el último día de inscripciones en la convocatoria».
Bajo dicho marco normativo no es posible avizorar un yerro por parte de la entidad al excluir el tiempo servido con posterioridad al 6 de diciembre de 2013, ni tampoco con la supresión del tiempo que fungió como tutora. En relación con los tiempos que fungió como contratista en la Corporación Social y Educativa Paz y Futuro entre el julio 6 y noviembre 30 de 2009, y en la Unidad de Restitución de Tierras del 13 de marzo al 30 de agosto de 2013, los cuales no le fueron contabilizados, el primero en razón a que la funciones no se encuentran relacionadas con las del empleo en que se inscribió, y el segundo en atención a que se «Acredita copia de cesión de un contrato », debe decirse que la Sala no cuenta con elementos para establecer si las certificaciones aportadas por la actora cumplían con las exigencias mínimas a que hace referencia el artículo 23 del Acuerdo No. 453 de 2003, pues las mismas no fueron allegadas al plenario.
Aunado al anterior la exclusión del tiempo servido en la Secretaría de Gobierno de Norte de Santander, fue cimentada en que dicho tiempo ya había sido contabilizado, criterio que soportó en lo establecido en el artículo 39, que en su aparte pertinente consagra que «Cuando los aspirantes presenten distintas certificaciones laborales acreditando el mismo lapso de tiempo, la experiencia se contabilizará una sola vez; y cuando las certificaciones indiquen una jornada laboral inferior a ocho (8) horas diarias, el tiempo de experiencia se establecerá sumando las horas trabajadas y dividiendo el resultado entre ocho (8)» Por ende, debe decirse, que no se advierte arbitrariedad o capricho en la decisión adoptada por las accionadas, al punto que amerite la intervención del juez de tutela, más aún cuando la decisión de la entidad accionada se fundamentó en disposiciones legales vigentes, cuya aplicación e interpretación sólo pueden ser desvirtuadas ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, por la vía de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.
En efecto, la discrepancia de la accionante es con la legalidad de la forma en que debieron ser valoradas las certificaciones para acreditar el requisito de la educación formal y la experiencia, situación que involucra un conflicto de naturaleza jurídica relativo al alcance e interpretación de las reglas del concurso de méritos, que no son de competencia del juez constitucional, en el ámbito de la acción de tutela, por serlo del juez administrativo en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.
En ese sentido, la acción de tutela resulta improcedente, ante la existencia de otras vías procesales para lograr la protección de los derechos fundamentales por cuya vulneración se reclama. Lo descrito entonces en antelación, evidencia la improcedencia de esta acción constitucional por carencia del mencionado presupuesto de subsidiariedad, puesto que ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa la peticionaria tiene a su alcance la posibilidad de incoar la respectiva demanda de nulidad y restablecimiento del derecho frente a la calificación, escenario idóneo para alegar lo que por esta vía subsidiaria plantea en relación con la forma en que debieron calificarse sus estudios.
Por otra parte, es preciso mencionar que no fue demostrada por parte del accionante la existencia o inminencia de un perjuicio que no pudiera encontrar remedio a través de los mecanismos ordinariamente establecidos para tales efectos y que tuviera el carácter de irremediable, para justificar la procedencia de la acción de tutela, como mecanismo transitorio, máxime cuando la prueba de análisis de antecedentes no tiene un carácter eliminatorio.
Finalmente, en relación con la vulneración al derecho a la igualdad que pregona, esta no acreditó que a otra persona en sus mismas circunstancias se le hubiere realizado un análisis de requisitos en forma distinta, con miras a comprobar la existencia de un trato desigual o diferencial, ya que, debe recordarse que quien alega la vulneración de su derecho fundamental a la igualdad, se encuentra obligado a acreditar que los hechos que motivan su petición guardan identidad con los ocurridos a otra persona o personas, con el fin de que el juez constitucional tenga la posibilidad de verificar efectivamente un actuar discriminatorio ante situaciones idénticas, y de esta manera poder determinar con certeza, si existió o no la vulneración alegada.
En este orden de ideas, y sin que se hagan necesarias otras consideraciones, no hay lugar a revocar la decisión impugnada. V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR el fallo de tutela proferido por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CÚCUTA el 9 de julio de 2015, dentro de la acción instaurada por ANDREA DEL PILAR OVALLOS ECHEVERRI contra la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL y la UNIVERSIDAD DE MEDELLÍN.
SEGUNDO: COMUNICAR a los interesados en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
TERCERO: ENVIAR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Presidenta de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 1 13