CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n.° 55547 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE Magistrado ponente STL12102-2014 Radicación n.°55547 Acta 31 Bogotá, D. C., tres (3) de septiembre de dos mil catorce (2014). Se procede a resolver la impugnación presentada por el apoderado de JOSÉ GREGORIO LÓPEZ CASTAÑEDA contra el fallo proferido por la Sala Primera de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro de la acción de tutela promovida por el recurrente contra la NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA, FUERZAS MILITARES DE COLOMBIA, EJÉRCITO NACIONAL –DIRECCIÓN DE PRESTACIONES SOCIALES.

I.

ANTECEDENTES El petente promovió acción de tutela, con el propósito de obtener el amparo de los derechos fundamentales de petición, mínimo vital, seguridad social, igualdad y a la vida digna, que considera vulnerados por los accionados. Refiere que se desempeña como soldado profesional desde 10 de noviembre de 1997 « hasta la fecha»; que al momento de su ingreso a la institución castrense se encontraba en excelentes condiciones físicas y mentales.

Asegura que como se puede apreciar de su historia clínica, desde el año 2007 hasta el día de hoy ha tenido problemas psiquiátricos, debido a la cantidad de sucesos que ha vivido a lo largo del desempeño de su profesión defendiendo la democracia en la selva colombiana, lo que ha afectado su vida profesional, social y personal. Sostiene que presenta graves problemas de depresión, estrés, trastornos de comportamiento delirante de persecución, alucinaciones auditivas y hasta intentos de suicidio; que fue diagnosticado por el médico psiquiatra con depresión mayor por su actividad profesional, por lo que fue internado en la Clínica Psiquiátrica Hermanas Hospitalarias del Sagrado Corazón por un período de 15 días; que cumplida dicha incapacidad, ha sido incapacitado 17 veces más, en las últimas ocasiones hasta por 90 días.

Señala que a raíz de su inasistencia por las incapacidades y su estado mental se le dejó de consignar su salario, por lo que tuvo que acudir a una acción de tutela, con la cual logró que se le protegieran, entre otros, su derecho al mínimo vital. Advierte que mediante la Orden Administrativa de Personal N°1901 de 2009 fue retirado del servicio, por inasistencia al mismo sin causa justificada.

Explica que instauró acción de tutela para que la entidad continuara con el suministro de los medicamentos psiquiátricos; que se le concedió el amparo y se ordenó a la entidad proporcionarle los medicamentos y la atención médica, hospitalaria, farmacéutica y quirúrgica; que al día de hoy permanece con el tratamiento psiquiátrico brindado por la Cuarta Brigada.

Afirma que el 27 de septiembre de 2013 presentó derecho de petición dirigido a la Junta Médico Laboral de las Fuerzas Militares, solicitando estudio y valoración, con el fin de establecer el porcentaje de pérdida de capacidad laboral y la fecha de estructuración de la misma. Aduce que el Ejército, mediante acto administrativo radicado N°20138450245411, respondió el derecho de petición de forma negativa, para lo cual señaló que según el artículo 8º del Decreto 1796 de 2000 el examen de retiro debe practicarse dentro del menor tiempo posible después de la desvinculación de las Fuerzas Militares de Colombia requisito que no se cumplió para el presente caso, «toda vez que trascurrió más de un año, desde que se produjo la novedad de retiro de la institución, por lo que no es procedente acceder a su petición de realizar Junta Médico Laboral, aunado a ello el fallo de tutela N°2009-00373-00 proferido por el Juzgado Segundo Civil Municipal sólo otorga el pago efectivo de los salarios retenidos y demás prestaciones sociales que en ningún momento comprometen las decisiones que determine esta sección» Agrega que en vista de la negativa solicitó a la IPS Universitaria que procediera a realizarle un estudio de pérdida de la capacidad laboral, que dicho estudio estableció un porcentaje de pérdida de capacidad, de origen profesional, del 55.4% y como fecha de estructuración el 16 de marzo de 2009.

Menciona que el 9 de marzo de 2014, presentó un derecho de petición, en el cual solicitó que se le reconociera la pensión por invalidez a que tiene derecho; que el día 22 de mayo del presente año, recibió un oficio donde se le informaba que su solicitud había sido remitida a la Dirección de Prestaciones Sociales del Ejército por ser la competente, pero a la fecha no ha recibido ninguna respuesta por parte de la entidad.

Por tanto, solicita que se le protejan los derechos fundamentales invocados. Que se ordene a la Nación -Ministerio de Defensa Fuerzas Militares de Colombia Ejército Nacional-, que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación del fallo proceda al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, con fundamento en la Ley 923 de 2004 y el Decreto 4433 del mismo año; que de no ser posible la aplicación de las normas citadas se conceda con base en la Ley 100 de 1993 modificada por la Ley 860 de 2003 y de conformidad con los principios de favorabilidad e igualdad; que dicha pensión debe ser pagada desde la fecha de estructuración de la invalidez, es decir, el 16 de abril de 2009.

TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante auto del 10 julio 2014 la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, admitió la acción de tutela, y corrió el traslado de rigor. Dentro del término, la parte accionada guardó silencio. Surtido el trámite de rigor, la Sala cognoscente de este asunto constitucional en primer grado, con sentencia del 21 de julio de 2014, negó la tutela con relación al reconocimiento y pago de manera retroactiva de la pensión de invalidez y concedió el amparo respecto del derecho de petición, para lo cual ordenó al Ejército Nacional, a través de la Dirección de Prestaciones Sociales, que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de la providencia, proceda con los trámites pertinentes que impulsen y culminen con la respuesta a la petición formulada por el accionante relacionados con el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez.

Para ello consideró, que para el reconocimiento de la pensión de invalidez el accionante cuenta con otro mecanismo de defensa y no probó un perjuicio irremediable que haga procedente el amparo como mecanismo transitorio. De otra parte, señaló que con la falta de respuesta oportuna y de fondo por parte de la Dirección de Prestaciones Sociales del Ejército Nacional a la solicitud del actor se le está vulnerando el derecho de petición. IMPUGNACIÓN Inconforme con la decisión el accionante la impugnó, para lo cual solicita que se modifique el fallo de tutela, en el sentido de ordenarle a la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Fuerzas Militares de Colombia Ejército Nacional, que reconozca la pensión de invalidez de manera permanente, con su correspondiente retroactivo pensional.

Añadió que se cuenta con todos los elementos necesarios para que de manera excepcional y por vía de tutela se le reconozca su pensión, pues tiene graves problemas de salud y económicos que lo convierten en un sujeto de especial protección constitucional; que a pesar de tratarse de una prestación económica, la pensión de invalidez es un derecho fundamental, ya que su pago es lo único que le puede garantizar una vida digna, además que pretende evitar un perjuicio irremediable como es la muerte, por lo que requiere que, así sea de manera transitoria, se le conceda la pensión de invalidez hasta que la justicia contenciosa decida.

CONSIDERACIONES El objetivo fundamental de la acción de tutela, como mecanismo excepcional con procedimiento preferente y sumario, es la protección efectiva e inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, en aquellos casos en que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de una autoridad pública o de un particular en los términos que establece la Constitución y la ley, y su eficacia se manifiesta en la posibilidad que tiene el juez constitucional, si encuentra probada la vulneración o amenaza alegada, de impartir una orden encaminada a la defensa actual e inminente del derecho en disputa.

Sin embargo tal mecanismo resulta improcedente cuando existen otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que sea utilizado como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En el caso de marras, la pretensión del impugnante consiste en que se ordene a la entidad accionada que reconozca y pague la pensión de invalidez, lo que torna improcedente la acción de tutela, ya que cuenta con otros mecanismos ordinarios de defensa, pues la existencia o no de una prestación económica a cargo del Estado que se pueda eventualmente derivar de los resultados emitidos por la autoridad médico laboral correspondiente, es un asunto sobre el cual el juez constitucional no se puede pronunciar, pues desborda su órbita de acción, debiéndose acudir al proceso natural, como bien lo asentó el Tribunal.

Máxime cuando el accionante no demostró la existencia de un perjuicio irremediable, es decir cierto inminente y de urgente atención que no se pueda retrotraer a través de los mecanismos ordinarios defensa, que haga viable la acción de tutela como mecanismo transitorio, pues no está acreditada su afectación al mínimo vital y su derecho a la salud se encuentra protegido, ya que el mismo actor reconoce en su escrito petitorio que por una acción de tutela anterior, se ordenó a la entidad accionada suministrarle los medicamentos y la atención médica, hospitalaria, farmacéutica y quirúrgica; y que al día de hoy permanece con el tratamiento psiquiátrico brindado por la Cuarta Brigada.

Por tanto, en cuanto al reconocimiento y pago de la pensión se debe confirmar el fallo impugnado. No obstante lo anterior, no desconoce esta Sala la importancia de la evaluación médica establecida en el artículo 8º del Decreto 1796 de 2000, que radica en la garantía que se le brinda a quien se retira del servicio, para reingresar a la vida civil en iguales condiciones de salud con las que llegó a la Institución, y en caso contrario, establecer la naturaleza y origen de la afectación, y determinar el tipo de asistencia médica, quirúrgica, hospitalaria o farmacéutica requerida para su tratamiento y mientras se logre la recuperación, o en caso contrario, reconocer los derechos prestacionales a que haya lugar.

De acuerdo con la respuesta dada por la accionada cuando el tutelante solicitó la valoración de la pérdida de capacidad laboral, es evidente que no se le realizó un examen médico de retiro, ni tampoco ha sido evaluado ante la Junta o Tribunal Médico correspondiente para determinar su condición real y actual de salud. Por tanto la negativa por parte de la Institución a realizarle la valoración ante la Junta Médico Laboral, bajo el argumento de haber pasado más de un año de su retiro del servicio, riñe contra toda lógica, cuando simplemente lo que busca el accionante es la realización del examen de retiro y la calificación de su pérdida de capacidad laboral.

En sentencia del 25 de septiembre de 2013, rad. 50161, en un caso similar al que hoy se estudia, esta Sala expresó reiterando lo planteado en su sentencia del 26 de octubre de 2010, rad. 30203, lo siguiente: 1. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 8 del Decreto 1796 de 2000, el examen médico de retiro constituye una medida de obligatorio cumplimiento para la entidad accionada, que debe ser cumplida aún si el interesado no se presenta en la fecha en la cual es citado para tal efecto.

En ese sentido, la norma dispone que “[e]l examen para retiro tiene carácter definitivo para todos los efectos legales; por tanto, debe practicarse dentro de los dos (2) meses siguientes al acto administrativo que produce la novedad, siendo de carácter obligatorio en todos los casos. Cuando sin causa justificada el retirado no se presentare dentro de tal término, dicho examen se practicará en los Establecimientos de Sanidad Militar o de Policía por cuenta del interesado. 2.

No existe constancia dentro del expediente de que la entidad accionada hubiera citado al actor para la realización del citado examen médico de retiro y de que éste hubiese dejado de asistir, sin oponer alguna justificación. Tampoco obra prueba de que se haya dado lugar a la iniciación de un tratamiento médico que hubiera sido rehusado por el actor y que, como consecuencia, diera origen a un abandono del tratamiento, de conformidad con lo establecido en el artículo 35 del Decreto 1796 de 2000.

Nótese que no fue sentada alguna declaración de las accionadas en tal sentido, que hubiere sido puesta en conocimiento del actor, para que la hubiese podido controvertir. Conforme con lo expuesto, resulta palmaria la vulneración de los derechos fundamentales del accionante por parte de la Institución convocada a juicio; en ese orden, Octavio de Jesús Gómez Velásquez tiene derecho a que la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional le practique la valoración por parte del Tribunal o la Junta Médico Laboral para establecer su estado de salud, afectado por la patología que lo aqueja y que se generó por causa y en prestación de su servicio, en los términos del artículo 8° del Decreto 1796 de 2000.

Consideraciones que son aplicables al presente caso y en tal sentido se debe ordenar al Ejército Nacional, a través de la Dirección de Sanidad, que dentro del término de las 48 horas siguientes a la notificación del presente fallo, inicie los trámites a que haya lugar, con el fin de que se practique la valoración por medio de la Junta o Tribunal Médico Laboral para establecer el estado de salud del actor, afectado por la patología que lo aqueja y que se generó cuando aún se encontraba en servicio, sin que el término para que se lleve a cabo la respectiva junta pueda exceder de dos meses, contados de igual forma a partir de la notificación del presente fallo.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO. - MODIFICAR el fallo proferido por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MEDELLÍN, dentro de la acción de tutela instaurada por JOSÉ GREGORIO LÓPEZ CASTAÑEDA contra la NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA, FUERZAS MILITARES DE COLOMBIA, EJÉRCITO NACIONAL –DIRECCIÓN DE PRESTACIONES SOCIALES. -, en el sentido de ordenar al Ejército Nacional, a través de la Dirección de Sanidad, que dentro del término de las 48 horas siguientes a la notificación del presente fallo, inicie los trámites a que haya lugar con el fin de que se practique la valoración por medio de la Junta o Tribunal Médico Laboral para establecer el estado de salud del actor, afectado por la patología que lo aqueja y que se generó cuando aún se encontraba en servicio, sin que el término para que se lleve a cabo la respectiva junta pueda exceder de dos meses, contados de igual forma a partir de la notificación del presente fallo.

En lo demás se confirma el fallo impugnado. SEGUNDO.- NOTIFICAR a los interesados a través de telegrama o por cualquier otro medio expedito. TERCERO.- REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE 1 13