CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 85773 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente STL12049-2019 Radicación n.° 85773 Acta 30 Bogotá, D. C., veintisiete (27) de agosto de dos mil diecinueve (2019). La Sala resuelve la impugnación interpuesta por JORGE ORLANDO RUBIANO CARRANZA, contra la SALA DE CASACIÓN CIVIL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, dentro de la acción de tutela que el accionante interpuso contra la SALA CIVIL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, tramite al que fueron vinculados los intervinientes en el juicio de pertenencia que junto a Leopoldo Correa Becerra y personas indeterminadas le adelantaron Rosa Helena y Ana Valeria Ávila Martínez y Margarita del Carmen Ávila Martín, con radicado N.º 2015-00249-02.

I.

ANTECEDENTES JORGE ORLANDO RUBIANO CARRANZA, instauró acción de tutela con el propósito de obtener el amparo de su derecho fundamental al DEBIDO PROCESO y al «ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA», presuntamente vulnerados por la SALA CIVIL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, trámite al que fueron vinculados los intervinientes en el juicio de pertenencia que junto a Leopoldo Correa Becerra y personas indeterminadas le adelantaron Rosa Helena y Ana Valeria Ávila Martínez y Margarita del Carmen Ávila Martín, con radicado N.º 2015-00249-02.

Refiere el accionante, en su confuso escrito de tutela que, encontrándose apelado el fallo desestimatorio que emitió el Juzgado Treinta y Ocho Civil del Circuito de Bogotá, el Magistrado ponente advirtió una posible nulidad en su enteramiento mediante curador ad litem, porque antes de fijar fecha para la audiencia inicial fue allegado al plenario un certificado de libertad y tradición del predio en el que figura registrado el divisorio que él siguió al señor Correa Becerra en el Juzgado Catorce Civil del Circuito de la misma ciudad, por lo que tras averiguar las direcciones de notificación consignadas en ese pleito dispuso enterarlos, previniéndolos que «si dentro de los tres días siguientes a la notificación no existe manifestación, el posible vicio se comunicación del proceso quedará saneado y el mismo continuará», plazo durante el que él ratificó «el posible vicio de nulidad».

Alegó que su contraparte faltó a la verdad al requerir su emplazamiento a pesar de que sabía dónde localizarlo en razón de controversias previas y, «en el peor de los casos», el auxiliar de la justicia debió agotar esa búsqueda; pero «sorpresivamente», al día siguiente se le tuvo por «notificado por conducta concluyente», lo que interpretó, como que se decretaría la invalidez, «pero lamentablemente se ha guardado silencio absoluto».

Que fijada fecha para la sustentación del recurso de apelación, no compareció el representante del otro demandado ni el apoderado de las actoras, por lo que reclamó declarar desierta la alzada; sin embargo, el funcionario que presidía el acto lo negó aduciendo que tenía «insumos suficientes», para resolver porque al recurrir se «alegó posesión, alegó la forma como se adquirió», y enseguida reconoció que el señorío se desplegó por un lapso superior a los 22 años, revocó y acogió las pretensiones de la demanda, desconociendo que era su primera intervención y que por lo tanto no había tenido la oportunidad de conocer esos reparos, de tal suerte que tuvo que limitarse a requerir la confirmación. Relató que «bastaba con observar el certificado de libertad» para encontrar «los registros de las demandas de procesos judiciales que se han realizado a lo largo de la posesión alegada, o pretendida, pero que desde luego, era claro que esos registros en el título de propiedad, suspendían la prescripción adquisitiva de dominio y por tanto le asistía razón al juzgador de primera instancia, cuando advertía que la posesión no era tranquila y pacífica como lo exigía la ley…», frente a ello, señaló que «las demandantes reconocieron que uno de los dueños ha insistido en reclamar el 40% de su titularidad».

Adujo que el Tribunal Superior accionado, desató el «recurso» «con argumentos equivocados y desconociendo» la parte final del artículo 2530 del Código Civil, conforme al cual «no se contará el tiempo de prescripción en contra de quien se encuentre en imposibilidad absoluta de hacer valer su derecho, mientras dicha imposibilidad subsista(…) se limitó a explicar el contenido del artículo 764 del Código Civil colombiano, pero aún más grave, haciendo referencia a temas que no fueron objeto de reparo(…) por el apelante».

Por ello, solicitó la tutela de sus derechos fundamentales citados para, en su lugar, «se DECLARE que la sentencia del TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTA (SIC) – SALA CIVIL., Proferida en fecha 29 de noviembre de 2018, es violatoria del derecho fundamental del DEBIDO PROCESO y el derecho de ACCESO A LA JUSTICIA. (…) Que como consecuencia, (…), se ORDENE revocar la decisión (…), y en su defecto se ordene confirmar en todas sus partes la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Treinta y Ocho (38) Civil de (Sic) Circuito de Bogotá, proferida en fecha 16 de agosto de 2018». ».

TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante proveído del 18 de febrero de 2019, el A quo admitió la acción de tutela, ordenó notificar a los accionados, con el fin de que ejercieran los derechos de defensa y contradicción. Surtido el trámite de rigor, la Sala cognoscente de este asunto constitucional en primer grado, mediante sentencia de 18 de marzo de 2019, decidió negar la tutela reclamada, considerando que «Atinente a la decisión de fondo, a la que el accionante le reprueba una indebida valoración probatoria que condujo a reconocer una posesión apta para lograr la usucapión, desplegada por un término superior a 22 años, la Corte no encuentra ningún despropósito que amerite su intervención extraordinaria, por cuanto por el contrario corresponde a una plausible ponderación del material de convicción a la luz de la normatividad vigente.».

IMPUGNACIÓN Inconforme con la anterior decisión, JORGE ORLANDO RUBIANO CARRANZA, la impugnó, y sustentó reiterando los mismos argumentos del escrito de tutela. CONSIDERACIONES De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política y a los decretos que reglamentaron su ejercicio, la acción de tutela fue establecida para reclamar, mediante un procedimiento de trámite preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten lesionados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos expresamente previstos por la ley, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se use como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Según lo dispuesto, el presente mecanismo constitucional, es una herramienta jurídica subsidiaria y residual, establecida para la protección inmediata de los derechos fundamentales de las personas, frente a la amenaza o violación que pueda derivarse de la acción u omisión de las autoridades públicas y, en determinadas hipótesis, de los particulares.

Siguiendo los criterios jurisprudenciales, este instrumento no procede contra las providencias judiciales, no obstante, en los precisos casos en los cuales el funcionario incurre en una decisión desviada por completo, sin objetividad, se abre paso la intervención del juez constitucional, para modificar o cambiar las determinaciones y restablecer las garantías esenciales conculcadas, claro está, siempre y cuando se hayan agotado las vías ordinarias de defensa.

Puestas así las cosas, evidenciándose que la pretensión del accionante del amparo se dirige a cuestionar la providencia judicial proferida por el Tribunal Superior de Bogotá, al resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, dispuesta mediante proveído de 29 de noviembre de 2018, y en la que previamente se le resolvió la solicitud que hizo para que se declarara desierto el recurso interpuesto, negativa pronunciada por el Tribunal accionado, de entrada, advierte la Corte que el resguardo estaba llamado al fracaso, por lo que el fallo impugnado deberá confirmarse, dado que no está presente el presupuesto de procedibilidad de la acción, como lo es la subsidiariedad.

En efecto, en punto al referido proveído que resolvió desfavorablemente la solicitud de declarar desierto el recurso elevado, dado que solo hasta ese punto del debate, fue que el accionante, compareció al proceso, pues no había podido ser notificado, sin embargo, pese a ello, el Magistrado sustanciador, al advertir de la existencia de una posible causal de nulidad por falta de notificación, dio aplicación a lo previsto en el artículo 137 del Código General del Proceso, para que se ordenara que por secretaria se realizaran las diligencias consagradas en los artículos 291 y 292 de la norma en cita, indicándoles que si dentro de los tres días siguientes al de su notificación, no se manifestaban sobre el vicio de comunicación, el mismo quedaría saneado y se continuaría con el curso de la alzada.

En efecto, surtido el trámite de la notificación, en providencia del 18 de octubre siguiente, se dispuso tener por notificado al demandado Rubiano Carranza, por conducta concluyente al acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 301 ibídem, quien dentro del término conferido en el auto anterior, se mantuvo silente respecto de la anomalía puesta de presente, lo que conllevó a que se fijara fecha para la audiencia de sustentación y fallo, para el 29 de noviembre de 2018.

Como se sigue, una vez programado día y hora, la Sala Civil del Tribunal Superior de Bogotá, se constituyó en audiencia pública, oportunidad en la que únicamente se hizo presente el recurrente, quien solicitó que se declarara desierto la alzada, ante la inasistencia del extremo demandante, petición que fue negada y frente a la que no se interpuso recurso alguno. Del examen anterior, se observa que el inconforme desperdició los instrumentos ordinarios de defensa que allí tuvo a su alcance para rogar su enmienda o controvertirlo con apoyo en los argumentos traídos en la solicitud de protección, pues no interpuso los recursos de reposición y de apelación, actuaciones que eran admisibles de acuerdo con lo establecido, en su orden, en los artículos 286, 318 y 317 -literal e- del Código General del Proceso.

Entonces, sin duda, lo expuesto torna improcedente el amparo constitucional deprecado porque «no es viable acudir a esta vía especial de protección de los derechos fundamentales, luego de desperdiciar los instrumentos procesales establecidos por el legislador». Así, la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, concluyó que: Revisado lo acontecido con ocasión de la apelación que Margarita del Carmen Ávila Martín, Rosa Helena y Ana Valeria Ávila Martínez formularon contra la sentencia dictada el 16 de agosto de 2018 por el Juzgado Treinta y Ocho Civil del Circuito de Bogotá en el verbal de pertenencia que siguieron a Jorge Orlando Rubiano Carranza, Leopoldo Correa Becerra y personas indeterminadas, rad. 2015-00249, la Corte constata una incuria que hace improcedente el estudio de fondo de las quejas atinentes a la no declaratoria de nulidad por indebida vinculación del actual recurrente y, por ende, a la continuación del decurso, así como a la determinación de finiquitar de fondo la apelación a pesar de que la parte que la interpuso no fue a presentar sus argumentos, toda vez que el interesado omitió los medios ordinarios de defensa idóneos para exponer su descontento.

Es así como se observa que en el auto de 1º de octubre de 2018, el Ponente evidenció la aparente irregularidad en la puesta a “derecho” del extremo pasivo e indicó lo pertinente para superarla poniendo al tanto a los afectados, a quienes señaló expresa y categóricamente que “si dentro de los tres días siguientes al de la notificación no existe manifestación de su parte el posible vicio de comunicación del proceso quedará saneado y el mismo continuará su curso”.

Frente a lo que Jorge Orlando Rubiano Carranza, obrando en causa propia como abogado que es, intervino el 17 de ese mes doliéndose de la mala fe de sus contradictoras porque conocían donde ubicarlo dada la existencia previa de conflictos por el mismo bien e incluso una denuncia disciplinaria en su contra, por lo que solicitó “que se mantenga la decisión del a quo, precisamente porque corresponde a una correcta valoración de las pruebas allí practicadas”, propiciando así el proveído del día siguiente en donde el Tribunal lo tuvo “notificado por conducta concluyente” y mandó controlar el plazo dado, al cabo del cual la Secretaría informó que “venció en silencio”, dando paso al pronunciamiento del 13 de noviembre en el que citó “para llevar a cabo la audiencia de sustentación y fallo”, el cual quedó ejecutoriada en silencio.

Lo cual permite predicar que la dejadez se materializó al no hacer uso del mecanismo que con apoyo en la normatividad le brindó el ad quem para corregir su presunta indebida notificación, en cuanto es palmario que no alegó el vicio que se le puso de manifiesto, dando lugar a su saneamiento, en cuanto en su primera intervención se limitó a referir la mala fe de sus contendientes para llamarlo, pero terminó reclamando ratificar el veredicto de primer grado que le fue favorable, quizá por esto precisamente, y cuando se le tuvo por vinculado y se le contabilizó el lapso concedido, no dijo nada, originando el auto que previó proseguía la instancia, conforme se le había prevenido, frente al que no interpuso la reposición que era procedente a voces del artículo 318 ritual, según el cual, es de recibo “contra los autos que dicte el juez, contra los del magistrado sustanciador no susceptibles de súplica y contra los de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, para que se reformen o revoquen”.

Y solo después que la sentencia le resultó desfavorable es que retoma la situación, pretendiendo, infundadamente, hacer ver que sí alegó la invalidez y que se quedó esperando que fuese reconocido, cuando lo cierto es que ello no se desprende del plenario ni, si en gracia de discusión se aceptase que existió una mala interpretación de su querer por parte del Magistrado, se lo intentó hacer ver, sino que se rindió a su designio.

Similar dejadez observó en relación con la determinación tomada por el mismo togado el 29 de noviembre de 2018, que se abstuvo de declarar abandonada la apelación propuesta por las demandantes derivada de su inasistencia y la de su apoderado, al hallar que fue argumentada ante el a quo y que proporcionaba suficientes “insumos” para resolver; por el contrario, igualmente se plegó a ella manifestando expresamente estar “conforme con su decisión señor Magistrado” y procedió a alegar de instancia. Tras referirse al recurso omitido en la decisión censurada; que resultaba eficaz para insistir en las disconformidades referenciadas, advirtiendo por demás, la desidia en el libelista para interponerlo, se apoyó la Sala Civil de esta Corporación, en lo siguiente, «(…) y, no se diga que el recurso de reposición es ineficaz porque el funcionario que emitió el proveído recurrido es quien lo resuelve, ya que de aceptarse tal aserto lo que se pondría en entredicho sería la idoneidad y utilidad de dicho medio impugnativo, supuestamente porque la autoridad judicial, en principio, no variaría su decisión, razonamiento que la Corte considera deleznable, si se tiene en cuenta que lo que animó al legislador para instituirlo como mecanismo de defensa fue el de brindarle al juez de conocimiento una oportunidad adicional para que revise su determinación y, si hubiere lugar a ello, que la enmiende, propósito que, aparte de acompasar con los principios de economía y celeridad procesal, asegura desde un comienzo el derecho de contradicción de los sujetos intervinientes, especialmente en asuntos que se tramitan en única instancia» Desde esta perspectiva, se advierte que el libelista no controvirtió oportunamente a través de reposición y apelación la culminación del pleito, desperdiciando la ocasión de debatir allí los ataques que aquí hace, y es que tales medios se erigían como idóneos para alegar, por ejemplo, la trascendencia de la equivocación endilgada a la autoridad judicial.

El primer recurso era viable según el artículo 348 del Código de Procedimiento Civil -hoy 318 del Código General del Proceso- que prevé «Salvo norma en contrario, el recurso de reposición procede contra los autos que dicte el juez, contra los del Magistrado sustanciador no susceptibles de súplica y contra los de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, para que se revoquen o reformen».

Como se sigue, la autoridad judicial accionada, al rechazar de plano su petición, pues aquél era susceptible de reposición, lo cual no agotó, con lo que abandonó la posibilidad que tuvo para que el Superior abordara los temas aducidos en esta acción supralegal. No obstante lo anterior, en punto de discusión, y al margen de lo considerado por la Sala Homologa Civil, pero arribando a la misma conclusión, en la negación del amparo solicitado, debe señalar esta Sala que, habiéndose presentado reparos concretos por la parte demandada respecto de la decisión de primera instancia en el momento de su emisión, luego de notificada la decisión de continuar con la audiencia, se le corrió traslado al solicitante, para que refutara las inconformidades presentadas y, acto seguido, se emitió sentencia revocando la determinación atacada.

Analizado lo expuesto por la autoridad judicial censurada, al considerar que, « Atinente a la decisión de fondo, a la que el accionante le reprueba una indebida valoración probatoria que condujo a reconocer una posesión apta para lograr la usucapión, desplegada por un término superior a 22 años, la Corte no encuentra ningún despropósito que amerite su intervención extraordinaria, por cuanto por el contrario corresponde a una plausible ponderación del material de convicción a la luz de la normatividad vigente.

Sobre lo que es oportuno destacar que habiéndose centrado el debate, en razón de los motivos que tuvo el juzgado para negar las “pretensiones” y el fundamento de la impugnación, en la aptitud de la posesión ejercida para ganar por prescripción el inmueble, la Sala accionada determinó claramente, teniendo en cuenta las disertaciones de las partes, que la misma no sufrió suspensión alguna por razón de los litigios que tuvieron por objeto dicho bien, de los que efectivamente eran reflejo las anotaciones del certificado de libertad y tradición que examinó, de tal suerte que la ponderación que Rubiano Carranza hizo allá y reitera acá, no pasa de ser una expresión de disenso de parte interesada que por supuesto no puede sobreponerse a las consideraciones del juzgador civil, respaldadas fáctica y jurídicamente, por cuanto conforme se ha dicho hasta la saciedad, este no es un mecanismo apropiado para imponer un pensamiento.

Aduce el libelista que el Tribunal se refirió a temas no contemplados en la “sustentación” que tuvo en cuenta, pero lo cierto es que no indica cuáles fueron los excesos ni la Sala los ve, por cuanto se reitera, el tema central fue el carácter del señorío, y una vez puesto en claro que el desplegado por las demandantes era útil para ganar el bien, el Tribunal procedió, como era necesario, a estudiar los demás elementos constitutivos de la acción, encontrándolos configurados, de tal forma que lo resuelto no constituye ningún despropósito».

Lo cierto es que, de la actuación cuestionada no existe actuar caprichoso, arbitrario o ilógico que constituya una «vía de hecho», y, por el contrario, en aras de salvaguardar los derechos de las partes, se efectuó el control de legalidad del caso, al resolverse en esa oportunidad procesal las peticiones elevadas y se desató en tiempo, la alzada, con fundamento en los motivos de reproche formulados de manera tempestiva por la parte interesada, pese a la inasistencia a la audiencia de sustentación, ausencia que, per se, no es motivo para declarar desierto el recurso, como lo ha puntualizado esta Sala Laboral, bajo el entendido que, «la inasistencia de la parte accionante no constituye un obstáculo para proferir el fallo de segunda instancia, pues habiéndose sustentado la apelación antes de la audiencia convocada por el Ad quem, aquel no puede tenerla por inexistente o no presentada y menos declarar desierta la impugnación. Por lo expuesto, se confirmara el fallo impugnado.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: Confirmar la providencia impugnada.

SEGUNDO: Notificar a los interesados, en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: Remitir el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 15