Radicación n.° 74167 CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente STL11991-2017 Radicación n. 74167 Acta 27 Bogotá, D. C., dos (02) de agosto de dos mil diecisiete (2017). La Sala resuelve la impugnación interpuesta por POSITIVA COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A., contra el fallo proferido el 5 de junio de 2017 por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ, dentro de la acción de tutela que adelanta GLADIS HERLINDA NOVOA contra LA NACIÓN – MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO y la UNIDAD DE GESTIÓN PENSIONAL Y PARAFISCALES – UGPP, trámite al cual fueron vinculados POSITIVA COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A., y el FONDO DE PENSIONES PÚBLICAS DEL NIVEL NACIONAL - FOPEP.

I.

ANTECEDENTES GLADIS HERLINDA NOVOA instauró acción de tutela con el propósito de obtener el amparo de sus derechos fundamentales al MÍNIMO VITAL, SEGURIDAD SOCIAL, y «VIDA DIGNA», presuntamente vulnerados por las autoridades convocadas. En lo que interesa a la impugnación, refirió que la UGPP mediante Resolución n.° RDP 003797 de 2 de febrero de 2017 le reconoció pensión de sobrevivientes, causada por el fallecimiento de su compañero permanente Eduardo Antonio Vásquez.

Afirmó que el parágrafo 1 del artículo 1 del mencionado acto administrativo condicionó el pago de las mesadas y el retroactivo pensional a la aprobación del cálculo actuarial por parte de La Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Adujo que el 2 de mayo del año que avanza, solicitó ante la UGPP su inclusión en nómina de pensionados y, como consecuencia de ello, le fueran pagadas tanto las mesadas como el retroactivo pensional y sea afiliada al régimen contributivo en salud; no obstante, en oficio n.° 1420 de 9 de mayo de 2017, dicha entidad indicó que «no es posible procesar la inclusión en nómina de la beneficiaria, hasta tanto no sea aprobado el cálculo actuarial por parte del Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

Una vez se tenga respuesta del Cálculo (sic) se procederá de conformidad». Indicó que es una persona de la tercera edad, pues cuenta con 68 años de edad y padece quebrantos de salud por lo que requiere usar el servicio médico del régimen contributivo, pues «difiere en gran medida en cuanto calidad respecto del régimen subsidiado al cual se encuentra forzosamente afiliada».

Con base en los hechos narrados, solicitó que se ordene a las entidades accionadas que se la incluyan en nómina de pensionados, para que, en consecuencia de ello, se efectúe el pago de las mesadas y el retroactivo pensional, y se adelante su afiliación al régimen contributivo en salud. II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante proveído de 30 de mayo de 2017, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, admitió la queja constitucional, ordenó notificar a los accionados y vincular a Positiva Compañía de Seguros S.A., y al Fondo de Pensiones Públicas del Nivel Nacional con el fin de que ejercieran los derechos de defensa y contradicción. La Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público adujo que las pensiones que estuvieron a cargo de Positiva Compañía de Seguros S.A. cuyos derechos fueron causados originalmente a cargo del Instituto de Seguros Sociales, serían administradas por la UGPP y pagadas por el Fopep, previo el traslado de la reserva actuarial correspondiente a la cartera ministerial; ello, por mandato del parágrafo 1 del artículo 4 del Decreto 1437 de 2015, de ello se deduce que es necesario que «Positiva Compañía de Seguros S.A. elabore el cálculo actuarial correspondiente al derecho pensional de que se trate, y traslade a la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público – Dirección General de Crédito Público y Tesoro Nacional – Fondo de Pensiones Públicas de Nivel Nacional – FOPEP, los fondos para financiar los derechos pensionales que se incluyan en el cálculo actuarial».

Indicó que revisada la base de datos se tiene que la cartera ministerial no ha recibido el cálculo actuarial ni la reserva matemática correspondiente a los derechos pensionales a favor de la accionante, por lo que no existe vulneración de sus derechos fundamentales por parte del Ministerio. Por su parte, el Fondo de Pensiones Públicas de Nivel Nacional – Fopep, afirmó que no es la encargada de reconocer pensiones ni de realizar las inclusiones en nómina de pensionados, y que desconoce las razones por las que la UGPP no ha incluido en nómina a la accionante, por lo que solicita ser desvinculado del accionamiento.

Positiva Compañía de Seguros S.A., sostuvo que el 18 de abril de 2017, remitió la solicitud a la UGGP para que allegara el expediente administrativo de la pensión requerida, para así dar trámite al cálculo actuarial ordenado en el proceso que dio origen a esta queja constitucional. Agregó que el 1 de junio de 2017, en cumplimiento de lo anterior, la UGPP envió los documentos, por lo que solo hasta esa fecha inició el trámite tendiente a emitir el respectivo cálculo actuarial, razón por la cual arguyó que existe carencia actual de objeto por lo que la acción de tutela se debe declarar improcedente.

Finalmente, la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP, precisa que la inclusión en nómina de la tutelante depende de que Positiva Compañía de Seguros S.A. realice el cálculo actuarial y lo presente ante La Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público, para su aprobación. Aseguró que en el presente asunto no se cumple con el presupuesto de inmediatez, por cuanto han transcurrido 27 años desde el fallecimiento del causante hasta la solicitud elevada por la actora con miras a ser acreedora de la pensión de sobreviviente.

Requirió desestimar la queja constitucional y vincular a La Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público y a Positiva Compañía de Seguros S.A., para que realicen las gestiones necesarias con el fin de reconocer y aprobar el cálculo actuarial. Surtido el trámite de rigor, la Sala de conocimiento de este asunto ius fundamental en primer grado, mediante sentencia de 5 de junio de 2017, concedió el amparo constitucional para lo cual resolvió:

PRIMERO. AMPARAR el derecho fundamental a la seguridad social de la señora GLADIS HERLINDA NOVOA (…) por las razones expuestas en la parte motiva de la providencia.

SEGUNDO. ORDENAR a POSITIVA COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A. (…) que en el término de DIEZ (10) DÍAS contados a partir de la notificación de esta providencia, elabore y remita al MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO el cálculo actuarial de la pensión de sobrevivientes reconocida en favor de la accionante, conforme a lo expuesto en la parte motiva de la providencia.

TERCERO: ORDENAR al MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO (…)que en el término de DIEZ (10) DÍAS contados a partir del recibo del cálculo actuarial remitido por POSITIVA COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A. estudie y adelante las gestiones necesarias para la aprobación del cálculo actuarial a fin de garantizar la financiación de la pensión reconocida, conforme a lo expuesto.

CUARTO: ORDENAR a POSITIVA COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A. (…) que una vez recibida la aprobación del cálculo actuarial y en el término de DOS (2) DÍAS traslade a LA NACIÓN - MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO - DIRECCIÓN GENERAL DE CRÉDITO PÚBLICO Y TESORO NACIONAL – FONDO DE PENSIONES PÚBLICAS DE NIVEL NACIONAL – FOPEP – los fondos necesarios para financiar la pensión objeto de pronunciamiento (…).

Para fundamentar su decisión consideró que la Ley 1753 de 2015 y el Decreto 1437 del mismo año son claros en determinar que corresponde a Positiva Compañía de Seguros S.A. realizar el cálculo actuarial y a La Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público aprobarlo; sin embargo, aseguró que no se han adelantado los trámites correspondientes, por lo que se le está vulnerando a la actora su derecho a la seguridad social.

III. IMPUGNACIÓN Inconforme con la anterior decisión, Positiva Compañía de Seguros S.A. la impugna, para lo cual afirma que el causante falleció en 1990 y que, en 1997, el ISS reconoció pensión de sobrevivientes a favor de la hija -Yenni Rocío Velásquez-, representada legalmente por su madre Gladis Herlinda Velásquez. Indica que en esa resolución el instituto no menciona que esta última haya solicitado su pensión en calidad de compañera permanente, por lo que requirió el expediente administrativo a la UGPP, pues han transcurrido 27 años desde la causación del derecho y solo hasta ahora se «define el derecho a la compañera permanente».

Agrega que la UGPP allegó los documentos solicitados el 1 de junio del año en curso, en el que se constató que la unidad realizó investigación de convivencia, y que obran declaraciones extra juicio y «demás documentos entregados por la solicitante que informan que ella era la compañera del causante para la fecha de los hechos»; no obstante, «nunca se aclara porque al momento de tramitarse la pensión de sobreviviente de la joven Yenni Rocío Velásquez, hija del causante en los años 90, la señora Gladis Herlinda Velásquez, no lo solicitó en ese momento, por lo que se denota que de forma irregular la UGPP concedió la pensión de sobreviviente a la accionante».

IV. CONSIDERACIONES De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política y los decretos que reglamentaron su ejercicio, la acción de tutela fue establecida para reclamar, mediante un procedimiento de trámite preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten lesionados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos expresamente previstos por la ley, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se use como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Previo a resolver la cuestión planteada, esta Sala se permite precisar que el estudio de la alzada se limitará a la presunta vulneración imputada a Positiva Compañía de Seguros S.A. quien es la única recurrente. Por lo tanto, se excluye del debate en esta instancia los demás aspectos estudiados en primer nivel, que no fueron materia de impugnación. Pues bien, en el presente caso, la accionante consideró que al no ser incluida en nómina aun existiendo la resolución de reconocimiento pensional, se le han vulnerado las prerrogativas fundamentales que invoca.

Al respecto, esta Sala debe resaltar que el Decreto 1437 de 2015, el cual reglamenta el artículo 80 de la Ley 1753 de 2015, establece en su artículo 3 y parágrafo 1 del artículo 4: Artículo 3. Cálculo Actuarial. Positiva Compañía de Seguros S.A. deberá elaborar y presentar para aprobación del Ministerio de Hacienda y Crédito Público un cálculo actuarial de todas las obligaciones pensionales que se encuentran en la nómina de pensionados y que en virtud de la Ley 1753 de 2015 se trasladan a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social- UGPP.

Artículo 4°. (…) Parágrafo 1. El valor de la reserva que corresponde a los cálculos actuariales adicionales que sea necesario efectuar por los derechos pensionales que no se encuentren incluidos en el cálculo actuarial inicialmente aprobado y de fallos judiciales de procesos que se encuentren en curso a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto, será trasladado por Positiva Compañía de Seguros S.A. a la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público - Dirección General de Crédito Público y Tesoro Nacional - Fondo de Pensiones Públicas del Nivel Nacional -FOPEP, en la medida en que los cálculos actuariales sean aprobados por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, con el fin de financiar el pago de las pensiones en los valores a que haya lugar.

Para el efecto, Positiva Compañía de Seguros S.A. presentará el cálculo adicional que se requiera. Así las cosas, se tiene que es Positiva Compañía de Seguros S.A. la entidad encargada de realizar el correspondiente cálculo actuarial y remitirlo a La Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público, para que sea esta quien lo apruebe, trámite que no haya sido cumplido, a pesar que desde el desde el 2 de febrero de 2017 le fue reconocida la pensión a la actora en Resolución n.° RDP 003797 por parte de la Unidad de Pensiones y Parafiscales – UGPP.

Ahora bien, frente los reparos que realiza Positiva Compañía de Seguros S.A. contra la decisión de la petente al no adelantar su reconocimiento pensional desde 1990 -fecha en que falleció su compañero permanente- o desde 1997 -fecha en la que se reconoció pensión de sobreviviente a su menor hija-, debe destacar esta Colegiatura que no son de recibo sus apreciaciones, pues este no es el tema debatido en el presente accionamiento, ya que tal como la misma impugnante lo afirma, la UGPP reconoció pensión de sobreviviente a la promotora con base en que «realizó investigación de convivencia con el fin de establecer los periodos de convivencia, así mismo se evidencia en el primer expediente memorando emitido por el ISS – ARL, del 20/11/1996, en donde la empresa registró que la esposa del fallecido era la señora Gladys Herlinda, así como declaraciones Extra (sic) juicio y demás documentos entregados por la solicitante que informan que ella era la compañera del causante para la fecha de los hechos».

Por lo que se tiene que la entidad encargada de realizar el reconocimiento pensional, esto es, la UGPP adelantó las gestiones para ello. Planteadas así las cosas, debe tenerse en cuenta que la Sala ha precisado que los conflictos jurídicos que se susciten alrededor de prestaciones pensionales son ajenos al juez de tutela y deben ser resueltos por los jueces naturales conforme las ritualidades establecidas en la ley.

Pese lo anterior, no puede pasar por alto la Sala que la situación pensional de la accionante no puede quedar sujeta a la negligencia de Positiva S.A., pues de ser esto así, se continuaría vulnerando los derechos fundamentales de la promotora. Lo anterior implica que, tal como lo ordenó el juez en primer grado constitucional, debe exigirse que en un plazo prudencial, las entidades accionadas adelanten las gestiones necesarias respecto al cálculo actuarial, ya que la resolución n.° RDP 003797 de 2 de febrero de 2017, si bien reconoció la pensión de sobrevivientes a Gladis Herlinda Novoa, lo cierto es que condicionó el pago de la misma a dicho trámite administrativo, por lo que no es dable perjudicarla con la demora en dicha gestión. Conforme las razones expuestas, y sin ser necesarias más consideraciones, se confirmará el fallo impugnado.

V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado, por las razones expuestas en precedencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR a los interesados a través de telegrama o por cualquier otro medio expedito.

TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión Notifíquese, publíquese y cúmplase. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 1 12