CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 82767 CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente STL1198-2019 Radicación n.° 82767 Acta 03 Bogotá, D. C., treinta (30) de enero de dos mil diecinueve (2019). La Sala resuelve la impugnación que interpuso JUSTO EMILIANO PEÑUELA SARMIENTO contra el fallo proferido el 29 de noviembre de 2019 por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, dentro de la acción de tutela que adelanta el recurrente contra el JUZGADO QUINTO LABORAL DEL CIRCUITO DE BOGOTÁ y el JUZGADO ONCE DE PEQUEÑAS CAUSAS LABORALES de esa misma ciudad, trámite al cual se vincularon las partes e intervinientes en el proceso ejecutivo laboral que dio origen a la presente acción. I.

ANTECEDENTES JUSTO EMILIANO PEÑUELA SARMIENTO instauró acción de tutela con el propósito de obtener el amparo de sus derechos fundamentales al DEBIDO PROCESO, IGUALDAD y JUSTICIA, presuntamente vulnerados por las autoridades convocadas. En lo que interesa al trámite de la impugnación, refirió que promovió proceso ordinario laboral de única instancia contra Colpensiones, con la finalidad de obtener el reconocimiento de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, toda vez que cuenta con más de 62 años y no tiene la posibilidad de seguir cotizando.

Sostuvo que el conocimiento del asunto le correspondió al Juzgado Once Municipal de Pequeñas Causas de Bogotá, despacho que mediante decisión de 23 de mayo de 2017, desestimó las pretensiones incoadas, al encontrar probada la excepción de inexistencia del derecho y de la obligación. El Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Bogotá resolvió el grado de jurisdiccional de consulta y en fallo de 1º de noviembre de 2018 confirmó la sentencia del a quo.

Alegó que las autoridades judiciales «argumentaron, por supuesto, ilegalmente, que el hecho de haber sido beneficiado con la pensión sanción, los aportes forzosos hechos por el suscrito a la entidad COLPENSIONES, “financian mi misma pensión (…)», de suerte que impide el pago de dos asignaciones del tesoro público. Expuso que las decisiones de los juzgados contradicen los precedentes jurisprudenciales que establecen que «el pago de una pensión o indemnización no es una dádiva súbita de la nación, sino el simple reintegro que del ahorro constante durante largos años, es debido al trabajador», así como la sentencia de 27 de septiembre de 2016 proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en la que dispuso que «el reconocimiento pensional en nada incide con la eventual procedencia de la indemnización sustitutiva».

Concluyó que sí había lugar al reconocimiento de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, pues «la pensión sanción estaba a cargo exclusivo en el pago de mi empleador FONCEP, siendo, ajenos, los aportes (ahorros) hechos por el suscrito a la entidad COLPENSIONES». Así las cosas, solicitó el amparo de sus prerrogativas constitucionales y, en consecuencia, se deje sin efectos las sentencias de 23 de mayo de 2017 y 1º de noviembre de 2018, y se ordene a Colpensiones reconocer, liquidar y pagar la indemnización sustitutiva de vejez.

II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante proveído de 15 de noviembre de 2018, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá admitió la acción de tutela, ordenó notificar a las autoridades cuestionadas y vinculó a las partes e intervinientes al interior del proceso que confuta la inconformidad del convocante, a fin de que ejercieran sus derechos de defensa y contradicción. Dentro del término concedido, el Juzgado Once Municipal de Pequeñas Causas Laborales se opuso al amparo, al estimar que el fallo cuestionado se profirió con base en las pruebas arrimadas legalmente al proceso y en la normativa aplicable, sin que se evidencie una actuación abusiva.

El Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Bogotá manifestó que no se configuró causal alguna que hiciera procedente la acción de tutela. Destacó que la decisión se encuentra dentro del marco legal y la jurisprudencia que rige la materia, así como el acervo probatorio. Finalmente, la Sala de conocimiento de este asunto constitucional, el 29 de noviembre de 2018 profirió sentencia mediante la cual negó el amparo deprecado, al considerar que: el hecho de no ceñirse a lo que en su momento indicó este Tribunal en proveído del 27 de septiembre de 2016 (fls 14 a 23), no implica un desconocimiento del precedente máxime si en los argumentos dados en los alegatos surtidos en el grado de consulta no se hizo mención a la decisión en comento para inferir que el Juzgador la dejó de lado a más que no se trata de un precedente en tanto no se conocen más decisiones de éste (sic) Tribunal al respecto, sumado a que las sentencias de constitucionalidad a que hace referencia en los citados alegatos contrario a lo señalado en esta etapa, nada tiene que ver con el tema en comento, pues datan del derecho a la pensión de vejez como tal, a la estabilidad en el empleo para las personas próximas a pensionarse y de la inembargabilidad del presupuesto sin hacer mención alguna a la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez cuando se ha reconocido una pensión sanción en los términos del artículo 8º de la Ley 171 de 1961.

III. IMPUGNACIÓN Inconforme con la anterior decisión, la parte actora la impugna en similares argumentos a los del escrito inicial, tal y como consta a folios 206 al 211 del cuaderno principal. IV. CONSIDERACIONES De acuerdo con el art 86 de la Constitución Política y a los decretos que reglamentaron su ejercicio, la acción de tutela fue establecida para reclamar, mediante un procedimiento de trámite preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales cuando quiera que estos resulten lesionados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos expresamente previstos por la ley, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se use como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

La prosecución de la eficacia de los citados derechos, ha de acompasarse con otros valores del Estado de Derecho, en particular, en lo que concierne a la administración de justicia, la seguridad jurídica, específicamente la que realiza el instituto de la cosa juzgada y el principio constitucional de la independencia y autonomía de los jueces.

En el caso bajo estudio, encuentra la Sala que el inconformismo del accionante se remite a que las autoridades judiciales convocadas, no le concedieron la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, al considerar que la misma resultaba incompatible con la pensión sanción, establecida en el artículo 8 de la Ley 171 de 1961, que le fue reconocida previamente, aunado a que, en sentir de las accionadas, no era posible recibir dos erogaciones del tesoro público.

En tal sentido, se tiene que la Seguridad Social se encuentra concebida en el ordenamiento jurídico como un derecho fundamental irrenunciable, cuya prestación, como servicio público, se encuentra en cabeza del Estado, quien con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, propende por dirigir, coordinar y controlar su efectiva ejecución. Al respecto, la Corte Constitucional en sentencia CC T-036 de 2017, señaló: (…) la seguridad social es un derecho de raigambre fundamental, cuyo contenido se puede definir como el “conjunto de medidas institucionales tendientes a brindar progresivamente a los individuos y sus familias, las garantías necesarias frente a los distintos riesgos sociales que puedan afectar su capacidad y oportunidad, en orden a generar los recursos suficientes para una subsistencia acorde con la dignidad del ser humano (…).

Es así, que la efectividad del derecho a la Seguridad Social implica que los beneficiarios de ella puedan acudir oportunamente al reclamo de sus derechos y, a su vez, que estos sean resueltos a la mayor brevedad posible por la autoridad con jurisdicción y competencia para ello. Aunque al Juez de tutela no le concierne tomar decisiones sobre el reconocimiento de una prestación del sistema de seguridad social, en el sub lite resulta evidente la revocatoria la sentencia impugnada, para en su lugar, conceder el amparo.

Lo anterior, toda vez que se avizora que los juzgados incurrieron en una vía de hecho, pues, en primer lugar, si bien es cierto que Colpensiones administra un fondo común, también lo es que este no corresponde al tesoro público y, en segundo término, la pensión sanción al ser asumida por el empleador no choca con la prestación que, eventualmente, deba ser reconocida en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida, máxime cuando esta se causó con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.

En efecto, frente a la naturaleza de los recursos administrados por Colpensiones, esta Sala en sentencia CSJ SL 5792 de 2014, reiterada en CSJ SL4538-2018, dijo que: …en relación a si la accionante no puede recibir dos pensiones del erario público, esta Corporación ha dicho que las prestaciones que tienen su fuente en el sistema general de pensiones, no provienen del tesoro público, pues sus recursos ostentan la condición de parafiscales, ya que los mismos son un patrimonio de afectación, es decir, los bienes que lo conforman se destinan a la finalidad que indica la ley; en tal sentido, sobre esos patrimonios no puede ejercerse disposición alguna, razón por la cual, solo se otorga el carácter de administradoras a las entidades que conforman los diferentes regímenes (artículos 52 y 90 de la ley 100 de 1993), a quienes se confía su gestión. De tal manera, aun cuando el Instituto de Seguros Sociales, es el encargado de reconocer y pagar las pensiones de vejez, invalidez o sobrevivientes, esta es una situación que no apareja la propiedad del fondo económico con el que se financian esas prestaciones, pues se reitera, solo actúa como su administrador; además, aun cuando en la Constitución Política se hace una distinción de las entidades que contribuyen a conformar el tesoro público, entre ellas, las descentralizadas (de las que hace parte el ISS, por ostentar el carácter de empresa industrial y comercial del estado), solo integran dicho erario los bienes y valores que le sean propios, y como las reservas pensionales, no son de su propiedad, no hacen parte de ese concepto.

Al efecto puede consultarse las sentencias CSJ SL, 27 Feb 2003, Rad. 37453, CSJ SL, 6 Mayo 2010, Rad. 37453, y CSJ SL, 19 Nov. 2013, Rad. 41306. Ahora, en cuanto a que la pensión sanción del artículo 8 de la Ley 171 de 1961, resulta incompatible con la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, consagrada en el artículo 37 de la Ley 100 de 1993, se reitera que la primera es independiente a la que deba reconocer Colpensiones y, por tanto, son a cargo exclusivo del empleador.

Así, en la sentencia CSJ SL, 6 de Sep. de 2011, rad. 45545, en la se rememoró lo dicho en la sentencia CSJ SL, 26 de Sep. de 2007, rad. 30766, entre otras, esta Corporación explicó que: (…) las pensiones especiales de jubilación reguladas por el citado artículo 8º de la Ley 171 de 1961, se causan desde el mismo momento en que el trabajador es despedido injustamente con más de 10 o 15 año de servicio que corresponde a la - pensión sanción -, o cuando se produce el retiro voluntario después de 15 años de servicio que atañe a la llamada – pensión por retiro voluntario -, sin que interesa cuál haya sido el tiempo laborado hasta la fecha en que el Instituto de Seguros Sociales asumió el riesgo de vejez, pues dichas pensiones son independientes a las que deba reconocer el ISS y corren a cargo exclusivo del empleador.

Además que para el asunto a juzgar, cuando se desvinculó el demandante en el año de 1980 y se causó la pensión por retiro voluntario, continuaba en pleno vigor la mencionada pensión especial o proporcional de jubilación en cualquiera de sus dos modalidades. Sobre este puntual aspecto en discusión, la Sala en sentencia del 26 de septiembre de 2007, radicación 30766, que a su vez rememoró las decisiones del 21 de septiembre de 2006 y 12 de febrero de 2007, radicación 29406 y 28733, respectivamente, fijó el criterio mayoritario que actualmente se mantiene, en cuanto que la subrogación del Instituto de Seguros Sociales en vigencia del Acuerdo 224 de 1966 no opera tratándose de pensiones especiales de jubilación reguladas por el artículo 8º de la Ley 171 de 1961, las cuales quedan a cargo exclusivo del empleador (…) Pues bien, en lo que a este asunto interesa y de conformidad con la documental obrante en el plenario, se advierte que la pensión sanción reconocida al señor Justo Emilio Peñuela Sarmiento es independiente a las prestaciones a cargo de Colpensiones, al punto que el pago de esta se efectúa a través del Fondo de Pensiones Públicas de Bogotá D.C., administrado mediante patrimonio autónomo por el Consorcio Administrador de Pensiones Públicas Bogotá 2013, con cargo a los recursos apropiados en el Fondo EDIS (Resolución n.° SPE-000006 de 23 de enero de 2015).

Ahora, según el documento Historia Laboral «Reporte de Semanas Cotizadas en Pensiones », aportado por la demandada al proceso ordinario laboral de única instancia, se encuentra que los aportes que se hicieron a nombre del accionante, se realizaron por diferentes empresas, tales como Trabajamos Ltda., M B A Temporales Ltda., « COOPERATIVA DE TRABA», «COOPERATIVA FAMILIA», «CONTRATEMOS», «LICEO ARKADIA COLOMB», entre otros (folios 31 al 33 del Cuaderno Ordinario), De suerte que la fuente de financiamiento de estos conceptos no solo son diferentes, sino que están a cargo de distintas entidades.

Incluso si se prescindiera de lo expuesto y se alegara que bajo la Ley 100 de 1993, que sistematizó y armonizó el sistema pensional en Colombia, no es posible la asignación de dos pensiones que cubran un solo riesgo, independientemente del origen de los servicios prestados, se debe precisar que, en este evento, no se trata de dos pensiones, en tanto que corresponde a dos prestaciones –pensión sanción e indemnización sustitutiva de vejez-, que, además, cubren diferentes contingencias.

Así, las pensiones del artículo 8 de la Ley 171 de 1961, se establecieron para garantizar la estabilidad del trabajador y no para cubrir las contingencias de vejez, invalidez o muerte, tal y como sucede con las prestaciones del Régimen de Prima Media con Prestación Definida. En relación con dicho aspecto, esta Corte ha sostenido que: desde la expedición del Acuerdo 224 de 1966, emanado del Consejo Directivo del ISS y aprobado por el artículo 1º del Decreto 3041 del mismo año, se estableció la incompatibilidad entre las pensiones legales reconocidas por el empleador y las de vejez que debía reconocer el Instituto de Seguros Sociales.

Desde luego, las pensiones legales incompatibles con el nuevo esquema de seguridad social que se implementó con la expedición del citado acuerdo, fueron aquellas instituidas precisamente para cubrir el riesgo de vejez y no las que se establecieron para garantizar la estabilidad del trabajador en su empleo o para reprimir al empleador que despedía injustamente al asalariado después de una más o menos larga prestación de servicios y por ello le impedía acceder a la pensión de jubilación. Esas pensiones especiales, que no quedaron comprendidas por la vigencia del acuerdo mencionado, eran las que consagraba el artículo 8º de la Ley 171 de 1961 en sus dos modalidades, la conocida como pensión sanción, derivada fundamentalmente del despido injusto del trabajador con más de 10 años de servicio y menos de 15, o con más de éste último número y menos de 20 –lo cual solamente incidía para la edad del disfrute--, y la pensión por retiro voluntario, dispuesta para quienes después de 15 años de servicios y menos de 20 hubieran hecho dejación voluntaria de su empleo.

(Sentencia de casación del 12 de febrero de 2007, radicación 28733). Igualmente, no se puede pasar desapercibido que en el sub lite, la pensión sanción se causó con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, más exactamente, el 15 de octubre de 1992 -fecha de retiro del servicio del señor Justo Emiliano Peñuela Sarmiento-, una razón más para concluir la compatibilidad de la pensión sanción y la indemnización sustitutiva de vejez.

Así, en sentencia CSJ CSJ SL536-2018, reiterada en fallo CSJ SL712-2018, se determinó que: La doctrina jurisprudencial es la que, finalmente, ha venido a solventar tales dificultades al generar una serie de parámetros para hacer puente entre tales regímenes de naturaleza diversa; en lo relacionado con la Ley 33 de 1985, cuyo objeto no fue otro que el de establecer responsabilidades sobre el otorgamiento pensional que se hiciera a los empleados oficiales, y en la que también se reguló el tiempo que debía computarse para tal efecto, esta Sala de la Corte ha estimado que si bien sus prestaciones pueden ser compatibles con las de servicios privados cotizados al ISS, esto es bajo el entendimiento o de que el tiempo de servicio fue completado antes de que entrara en vigor la Ley 100 de 1993, o de que la prestación se haya reconocido a través de Cajas de Previsión, diferenciándose así los recursos de los cuales provienen, impidiéndose de esa forma que, por regla general el Instituto de Seguros Sociales, disponga el pago de dos pensiones de vejez, como se trataría en este evento.

En ese sentido deben leerse las decisiones que esta Sala de la Corte ha decantado, esto es que únicamente bajo el evento de que cualquiera de las dos prestaciones de las que se pide su compatibilidad, hubiesen sido causadas antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, es que puede predicarse su compatibilidad, cuando provengan de distintos tiempos, como los públicos y privados, pues de lo contrario se entenderá que es inviable.

Así, por ejemplo, en la CSJ SL452-2013 se declara la compatibilidad, pero porque la pensión de docente se dispuso por una Caja distinta del ISS (…) Bajo estas precisas circunstancias, esto es, que se tratan de dos prestaciones -una, pensión sanción y la otra, indemnización sustitutiva de pensión de vejez-, que tienen diferente finalidad, naturaleza, fuente de financiamiento y que están a cargo de distintas entidades, aunado a que la primera se causó con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, se habrá de revocar el fallo de primera instancia y, en su lugar, se concederá el amparo al derecho fundamental de seguridad social y se ordenará al Juzgado Once Laboral del Circuito de Bogotá que en el término de diez (10) días hábiles, contabilizados a partir de la notificación de la presente providencia, proceda a emitir una nueva sentencia de conformidad con la antes explicado.

V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: REVOCAR el fallo impugnado, por las razones expuestas en precedencia y, en su lugar, CONCEDER el amparo al derecho fundamental de la seguridad social.

SEGUNDO: ORDENAR al Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Bogotá que en el término de diez (10) días hábiles, contabilizados a partir de la notificación de la presente providencia, proceda a emitir una nueva sentencia de conformidad con la parte motiva de esta decisión.

TERCERO: NOTIFICAR a los interesados en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

CUARTO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese, publíquese y cúmplase. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 14