Radicación n.° 74153 RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Magistrado ponente STL11956-2017 Radicación n.° 74153 Acta n.° 26 Bogotá, D. C., dieciocho (18) de julio de dos mil diecisiete (2017). La Sala resuelve la impugnación que presentó DIEGO ARMANDO HINCAPIÉ SERNA contra el fallo que profirió la Sala Laboral del Tribunal Superior de Medellín, el 21 de junio de 2017, dentro de la acción de tutela que instauró el recurrente contra la NACIÓN, MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, EJÉRCITO NACIONAL, la DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL y MEDICINA LABORAL DE LA SÉPTIMA DIVISIÓN de la misma entidad.

I.

ANTECEDENTES El accionante promovió el mecanismo de amparo que ocupa la atención de la Sala, con el fin de que le fueran protegidos sus derechos fundamentales a la vida, igualdad, mínimo vital, salud, atención médica en conexidad con la vida, protección a las personas en estado de debilidad manifiesta, debido proceso y dignidad. Manifestó, para respaldar su solicitud de protección constitucional, que se vinculó al Ejército Nacional como soldado regular del contingente 07-05-2005, Batallón Energético Vial Especial n.° 4; que, después de terminar su servicio militar, comenzó a prestar sus servicios como soldado regular en el año 2009, en el Batallón de Combate Terrestre n.° 25 “Héroes de Playa” y, posteriormente, fue trasladado a la Brigada Móvil n.° 12, ubicada en el Meta; que siempre estuvo en el área de operaciones y participó en varios enfrentamientos en los que muchos de sus compañeros fallecieron.

Indicó que, el 3 de enero de 2011, cuando se encontraba en un reentrenamiento en Peñas Coloradas, Caquetá, se golpeó en la boca con el «MGL» que estaba a su cargo y perdió un diente, suceso que fue registrado en el informe administrativo por lesión número 001/2011, de la misma data enunciada; que, además, el 19 de enero de 2014 sufrió una lesión en la rodilla mientras se desarrollaba un combate con el Frente 26 de las Farc, hecho del que quedó constancia en el informe administrativo 001/2014; que, con ocasión del último evento, fue trasladado al Hospital Militar de Apiay, en el que permaneció hospitalizado durante 15 días; que, cumplido dicho lapso, lo dieron de alta y lo enviaron «para la móvil 12»; que en Medellín continuó padeciendo dolores crónicos y visitó varios ortopedistas que lo remitieron a la Clínica del Dolor; que dicha institución hospitalaria le diagnosticó «Síndrome Regional Complejo» y le indicó que dicha lesión no tenía cura; que fue intervenido quirúrgicamente en el mes de septiembre de 2015 y le colocaron un «NEURO ESTIMULADOR DEFINITIVO», pese a lo cual, debió continuar caminando con bastón permanentemente y sufrió estrés postraumático.

Aseveró que, como consecuencia de los padecimientos referidos, se le practicó la Junta Médica Laboral Militar número 88229, en la que le fue determinada pérdida de capacidad laboral en porcentaje equivalente a 37.87%; que, como no estuvo de acuerdo con dicho resultado, convocó al Tribunal Médico y este, mediante acta M17-051 MDNSG-TML-41.1, calificó su pérdida de capacidad en porcentaje de 43.78%; que, además, lo declaró no apto para la actividad militar y no recomendó su reubicación; que, con posterioridad a dicho trámite y cuando aún se encontraba incapacitado, la entidad dispuso su retiro con fundamento en la causal denominada «disminución de capacidad sicofísica».

Adujo que, desde la fecha en que fue desvinculado, sus derechos fundamentales y los de su núcleo familiar se encontraban menoscabados; que había realizado intentos infructuosos para obtener empleo, pero ello no había sido posible por su condición de salud; que carecía de medios económicos para cumplir sus obligaciones financieras y que, si le dejaban de prestar sus servicios médicos, se quedaría sin tomar sus medicamentos diarios y sin la atención médica periódica que requería. A partir de los hechos relatados, pidió que se protegieran sus garantías superiores y solicitó que, como medida urgente dirigida a restablecerlas, se le reincorporara o reubicara en las labores que desempeñaba para la época en que fue desvinculado del Ejército Nacional y se le pagaran los salarios dejados de percibir entre la época en que fue retirado del servicio y la fecha del reintegro.

TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior de Medellín admitió la acción de tutela mediante auto de fecha 8 de junio de 2017, en el que corrió traslado a las entidades accionadas para que ejercieran su derecho de defensa y, con el mismo fin, les ordenó aportar los documentos relacionados con los supuestos fácticos invocados por el actor, que obraran en su poder (folio 30).

Vencido el término de traslado concedido, sin que las accionadas hubieren efectuado pronunciamiento, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Medellín profirió fallo de fecha 21 de junio de 2017, en el que amparó el derecho fundamental a la salud del accionante y, como consecuencia de ello, ordenó a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional que lo reactivara en el sistema de salud de las fuerzas militares y le brindara el tratamiento integral idóneo para tratar las patologías que lo aquejaban.

De otro lado, respecto a la petición de reubicación del tutelante, el Tribunal la negó, al considerar que los reparos que tenía el interesado contra el acto administrativo en el que se había ordenado su retiro, debían ser ventilados ante la justicia contencioso administrativa y no a través de la acción de tutela. IMPUGNACIÓN Al ser notificado de la decisión anterior, el accionante la impugnó, solicitó su revocatoria parcial y pidió que se realizaran «todas las gestiones que [fueran] necesarias para [vincularlo] nuevamente» (folios 59 a 63).

Señaló, para tal efecto, que si bien se encontraba conforme con la decisión del Tribunal, de reactivarlo en el sistema de salud, no lo estaba con la determinación de negarle el reintegro, debido a que la Corte Constitucional, en casos similares al suyo, había otorgado dicha protección con fundamento en la obligación de reintegración social que tenía el Estado y en la especial protección de la cual eran destinatarias las personas en situación de debilidad manifiesta.

CONSIDERACIONES La acción de tutela es un mecanismo sumario y preferente adoptado para la protección efectiva de los derechos fundamentales, cuando quiera que éstos sean amenazados o vulnerados por la acción u omisión de una autoridad pública y, en algunos eventos, por los particulares. La procedencia del citado instrumento, está condicionada a que el ciudadano haya agotado oportunamente todos y cada uno de los recursos o medios de defensa previstos por el legislador para obtener la protección de sus derechos, salvo que exista un perjuicio irremediable.

Claro lo anterior, debe decirse que, en el presente asunto, la pretensión del actor va encaminada a que se ordene su reubicación al cargo que ocupaba para el momento en que fue retirado del servicio activo, debido a su condición de salud. No obstante, ha sido criterio de esta corporación que el reintegro o la reincorporación al servicio de quienes pertenecieron a las Fuerzas Armadas y durante la prestación del servicio sufrieron lesiones o adquirieron enfermedades que afectaron su capacidad psicofísica, escapa de la órbita de competencia de la acción de tutela, por tratarse de una decisión que en primera instancia compete a las autoridades administrativas y la controversia que se genere frente a ella debe ser resuelta por los jueces naturales de la causa, concretamente, por medio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, dentro de la cual se encuentra inmersa la posibilidad de solicitar medidas cautelares, que por sí mismas representan un medio judicial expedito para solicitar la protección de los derechos que se estiman vulnerados.

En ese sentido, el juez de tutela no tiene la atribución para establecer si una persona tiene la aptitud, habilidad o destreza necesaria para reintegrarse a la institución, dado que tal valoración debe ser realizada, en primera instancia, por las autoridades médico laborales, a quienes el legislador les confirió esa facultad en los términos previstos en los numerales 12 y 13 del artículo 4 del Decreto 1796 de 2000, en concordancia con el numeral 2 del artículo 15 del mismo estatuto.

Las referidas disposiciones señalan: Art.

4. EXÁMENES DE CAPACIDAD SICOFÍSICA. Los exámenes médicos y paraclínicos de capacidad sicofísica se realizarán en los siguientes eventos: (…) 12. Reintegro 13. Definición de la situación médico-laboral Art. 15. JUNTA MÉDICO-LABORAL MILITAR O DE POLICÍA. Sus funciones son en primera instancia: (…) 2 Clasificar el tipo de incapacidad sicofísica y aptitud para el servicio, pudiendo recomendar la reubicación laboral cuando así lo amerite.

Importa precisar que, en este caso, el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía no recomendó la reubicación laboral del señor Diego Armando Hincapié Serna, al considerar que: [ ] Respecto a la reubicación laboral esta Instancia (sic) evidencia y considera que en concordancia a lo anteriormente expuesto y las secuelas que presenta el calificado le impiden desarrollar la labor para la cual fue incorporado a la institución; esto es, por las limitaciones físicas y la patología psiquiátrica que le impiden permanecer en este tipo de instituciones que genera estresores que pueden agravar las mismas; aunado a su falta de preparación y conocimientos en áreas de apoyo a la actividad operacional y/o administrativas, además, el permanecer en un medio jerarquizado en donde tiene acceso a armamento puede generar un riesgo para su salud, sus compañeros y para la comunidad que legalmente está llamado a proteger y hacen médica y legalmente no sea viable la reubicación laboral.

En ese sentido, al existir un pronunciamiento de la autoridad médico laboral competente, relacionado con la imposibilidad de reubicación, no es la acción de tutela el mecanismo idóneo para discutir ese concepto, pues para ese propósito debe acudirse a la vía jurisdiccional, en los términos previstos en el artículo 22 del Decreto 1796 de 2000 que establece:

ARTÍCULO 22. IRREVOCABILIDAD. Las decisiones del Tribunal Médico-Laboral de Revisión Militar y de Policía son irrevocables y obligatorias y contra ellas sólo proceden las acciones jurisdiccionales pertinentes. De acuerdo con lo anterior, considera la Sala que la decisión del juez de primer grado, en la que declaró la improcedencia de la acción de tutela para dejar sin valor ni efecto el acto administrativo de retiro del actor y ordenar su reintegro, fue acertada, de manera que se confirmará en su integridad.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: Confirmar el fallo impugnado.

SEGUNDO: Enterar de esta decisión a los interesados en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: Remitir el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión del fallo pronunciado. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 1 10