Radicación n° 44342 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado Ponente STL11940-2016 Radicación n° 44342 Acta nº 31 Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de agosto de dos mil dieciséis (2016). Se resuelve la primera instancia en la acción de tutela instaurada por JOSÉ JOAQUÍN RINCÓN OSMA, contra la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, trámite al cual se vinculó el JUZGADO VEINTITRÉS LABORAL DEL CIRCUITO de esta ciudad. 1.

ANTECEDENTES José Joaquín Rincón Osma, instauró acción de tutela con el propósito de obtener el amparo de sus derechos fundamentales « a la dignidad Humana, al debido proceso, al principio de Favorabilidad, a los derechos adquiridos; a la función administrativa que está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad, a la Ley 4a de 1976 y su decreto reglamentario 732, a la indexación de mi mesada pensional, que se liquide la pensión con todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, teniendo en cuenta lo expuesto por la (…) Corte Constitucional en la sentencia de unificación SU-298/2015, SU- 567/2015, en la cual esta Corporación ha señalado que “la acción para reclamar la adecuada liquidación de la pensión no está sujeta a un término específico para ejercerla, en virtud de los principios de imprescriptibilidad, irrenunciabilidad y favorabilidad, propios del derecho a la seguridad social” y a poder apelar una sentencia y que no sea rechazada », presuntamente vulnerados por la autoridad judicial accionada.

Para fundamentar su queja refirió, que promovió demanda ordinaria laboral contra Ecopetrol S.A.; que el juez de conocimiento fue el Veintitrés Laboral del Circuito de Bogotá, quien puso fin a la primera instancia con sentencia del 16 de septiembre de 2015; que por ser adversa a sus intereses, la impugnó; y que el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá la confirmó el 7 de abril de 2016.

Comentó, que de la revisión y reliquidación de la pensión de jubilación que le había sido reconocida por ECOPETROL S.A., el juzgador de alzada tenía por resolver tres (3) puntos en el litigio: «i) factores salariales no incluidos en el promedio último año de servicios, para efectos de la liquidación de la pensión de jubilación, período comprendido entre el 20 de Diciembre de 1975 y el 19 de Diciembre de 1976; ii) reconocimiento del pago de la mesada pensional debidamente indexada de acuerdo al IPC certificado por el DANE; y iii) reajuste o incremento anual de la pensión de jubilación, de acuerdo al ordenamiento legal decretado por el Gobierno Nacional ».

No obstante en su sentir, dicha colegiatura vulneró sus derechos fundamentales con la sentencia del 7 de abril de 2016, al haber declarado probada la excepción de prescripción, y como consecuencia de ello absolvió a la demandada, lo condenó en costas, y además, le « negó su derecho al recurso de casación ». Finalmente informó que cuenta con 88 años de edad.

De conformidad con los hechos narrados, pidió al juez constitucional el amparo de sus derechos fundamentales y en consecuencia, declarar nula la sentencia dictada por el tribunal accionado. Por auto del 11 de agosto de 2016, esta Sala de la Corte avocó el conocimiento y ordenó comunicar a la autoridad judicial accionada, así como a los demás intervinientes dentro del proceso cuestionado, para que se pronunciaran sobre los hechos materia de la queja.

Dentro del término de traslado, Ecopetrol solicitó denegar el amparo solicitado por improcedente. El Juzgado Veintitrés Laboral del Circuito de Bogotá, indicó que en la decisión que adoptó ese despacho judicial se tuvieron en cuenta las pruebas debidamente decretadas y practicadas así como la jurisprudencia de las Altas Cortes en cuanto a la procedencia de la indexación de la base salarial para calcular la mesada pensional, siempre que entre el momento en que se causó dicho salario y se reconoció la pensión, hubiese mediado algún tiempo que diera lugar a la actualización del salario; así mismo se tuvo en cuenta la interpretación que se ha dado a la oportunidad en que debe aplicarse el reajuste pensional previsto en la Ley 4 de 1976, y la prescripción de la reliquidación de esa prestación por inclusión de factores salariales en ese momento. 1.

CONSIDERACIONES El art. 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces, con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no se cuente con otro medio de defensa judicial o cuando, de existir, la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable.

Sin embargo, dicha facultad no es absoluta, sino que, por el contrario, se reduce a cobijar ciertos y determinados derechos, que pueden estar definidos como fundamentales en la propia Constitución o que, encontrándose consagrados en otros acápites de ese estatuto, adquieren tal categoría por conexidad. En el presente asunto, desde ya se advierte que el amparo no está llamado a prosperar, pues no evidencia esta Sala la vulneración de derecho fundamental alguno, dado que la decisión cuestionada del 7 de abril de 2016, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, que confirmó la de primera instancia, dictada el 16 de septiembre de 2015 por el Juzgado Veintitrés Laboral del Circuito de Bogotá, que declaró probada « la excepción de prescripción frente al reajuste pensional solicitado por inclusión de los factores salariales por concepto de vacaciones en dinero y la prima de vacaciones, en la base salarial para calcular la pensión », está debidamente fundada, por lo que no es posible reprochar por vía constitucional, la autonomía de los juzgadores, pues ello implicaría desconocer decisiones judiciales debidamente ejecutoriadas, lo que atentarían contra el principio de cosa juzgada y seguridad jurídica.

En efecto, para llegar a tal determinación, la colegiatura accionada, tras advertir que no era tema de controversia la calidad de pensionado del demandante, esbozó las siguientes consideraciones: (…) la indexación es un mecanismo previsto por la ley y la jurisprudencia para evitar la pérdida del poder adquisitivo del valor de la pensión, es decir, para que cuando las entidades administradoras de pensiones reconozcan su obligación y el consecuente derecho al afiliado a devengar su primera mesada pensional y las consecutivas, el valor de éstas, equivalga a la misma cantidad que debió recibir si se hubiere reconocido su derecho al momento de adquirir el estatus pensional, tal como lo dejó sentado la sentencia T-098 de 2005.

Claro lo anterior, se tiene, que en el proceso se demostró que la pensión convencional fue reconocida a partir del 20 de diciembre de 1976, y para el cálculo del IBL y la determinación de la tasa de reemplazo, se tuvo en cuenta lo devengado dentro del año inmediatamente anterior a su desvinculación, por ende, no hay lugar a la indexación que se reclama, toda vez que no existe diferencia en el tiempo, entre la fecha de reconocimiento de la prestación y el último día de servicios que se tuvo en cuenta para determinar su cuantía, por lo que no hubo pérdida del poder adquisitivo de la moneda que deba hoy compensarse.

En cuanto al argumento de la parte demandante, en el sentido de que la indexación de la primera mesada se debe hacer mensual, la Sala no lo comparte, pues esta se estableció por la pérdida del poder adquisitivo entre la fecha del retiro del trabajador y la del reconocimiento de la pensión, lo que en este caso sucedió al día siguiente, por lo que la decisión de la primera instancia está ajustada a derecho; además, en reiterada jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral, como las del 13 de diciembre de 2007, rad. 30602 y 4 de agosto del 2009 rad. 35113, se ha dejado zanjada la posición, de que la para la indexación se debe tomar el IPC de diciembre del año anterior a la fecha en que se produjo el retiro y la fecha en que se ha a reconocer la prestación, luego dicho argumento, hace entender que la indexación es año a año y no mes a mes como lo solicita el recurrente.

En punto al reajuste de que trata la Ley 4ª de 1977, también solicitado por la parte demandante, en cuanto a que no se debe hacer por año cronológico sino por el año anterior, se encuentra que dicho reajuste sí se hizo, según se observa a folio 244 del paginario, razón por la cual hay lugar a reexaminar ese tema. Sobre la inclusión de factores salariales, que pide el demandante, que se reliquide la pensión convencional junto con los factores devengados en el último año de servicios, se hace necesario pronunciarse previamente sobre a la excepción de prescripción, la cual fue declarada como probada por el a quo en la sentencia apelada.

Señala el art. 488 del CST que las acciones correspondientes a los derechos regulados en el citado Código, prescriben en 3 años, que se cuentan desde que la respectiva obligación se hace exigible, salvo en los casos de las prescripciones especiales establecidas en el CPT y de la S.S., a su vez el art. 94 del CGP, establece que la presentación de la demanda interrumpe el término para la prescripción e impide que se produzca la caducidad, siempre que el auto admisorio de aquella se notifique al demandado dentro del término de un año contado a partir del día siguiente a la notificación de tal providencia por estado o personalmente.

En cuanto a la solicitud de reliquidación de la pensión incluyendo todos los factores salariales en el último año de servicios, que hiciere el actor a la demandada mediante escrito radicado el 6 de octubre de 2014, se tiene, que los mismos se encuentran prescritos, pues transcurrieron 37 años, 9 meses y 16 días, entre la notificación de la resolución que le concedió la pensión y la solicitud (…), quebrantando así el término trienal establecido en las normas en cita.

De lo transcrito se tiene, que la providencia reprochada fue cimentada en razonamientos plausibles, sin que configure un yerro de entendimiento manifiesto y ostensible, que justifique la intervención del juez constitucional, en cuanto, no pueden ser invalidadas o modificadas, por el solo hecho de sustentarse en criterios jurídicos que no son compartidos por la parte que resultó desfavorecida con la decisión, y al margen de que se comparta o no, lo cierto es que no configura trasgresión de derecho fundamental alguno. Ahora bien, respecto de la inconformidad del accionante sobre la negativa del tribunal a conceder el recurso de casación que interpuso contra la sentencia de segundo grado, de las copias allegadas con la presente acción, se evidencia claramente que la parte demandante, aquí accionante, no utilizó los mecanismos ordinarios que tenía a disposición para controvertir la decisión proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior Bogotá, y que ahora pretende atacar a través de esta vía excepcional.

En efecto, el artículo 63 del Código de Procesal del Trabajo establece que el recurso de reposición procede contra los autos interlocutorios y que debe interponerse dentro de los dos días siguientes a su notificación cuando se hiciere por estados; a su turno el artículo 68 del mismo estatuto procesal dispone que «procederá el recurso de queja para ante el inmediato superior contra la providencia del Juez que deniegue el de apelación o contra la del Tribunal que no concede el de casación», de manera que proferido el auto que negó el recurso de casación, dictado el 5 de mayo de 2016, el interesado debió recurrirlo dentro de los dos días siguientes a su notificación, y en subsidio solicitar las respectivas copias, con el fin de que la Corte Suprema de Justicia examinara la decisión proferida por su inferior funcional, y determinara la procedencia del recurso extraordinario invocado.

En ese orden, como el accionante no interpuso el recurso de reposición y en subsidio la queja, en la oportunidad procesal legalmente prevista para ello, no puede atribuírsele al juez error alguno que conlleve la violación de los derechos fundamentales invocados por el peticionario del amparo, pues este mecanismo no está estatuido para revivir los términos procesales que por ley se otorgan a las partes, así como tampoco para modificar las decisiones judiciales producto de la aplicación normativa que para el caso se disponen.

Por lo anteriormente considerado, se negará el amparo solicitado. 1. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: NEGAR la protección solicitada en la presente acción de tutela.

SEGUNDO: NOTIFICAR a los interesados telegráficamente o por cualquier otro medio expedito.

TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, si esta decisión no fuere impugnada. Notifíquese y cúmplase. JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Presidente de Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 9