CORTE SUPREMA DE JUSTICIA GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente STL11868-2021 Radicación n.° 63556 Acta nº 34 Bogotá, D.C., ocho (08) de septiembre de dos mil veintiuno (2021). Procede la Corte a resolver en primera instancia la acción de tutela instaurada por ISIDRO ROLDÁN CÁRDENAS, contra la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ; trámite en el que se ordenó vincular al Juzgado Treinta y Siete Laboral de la misma ciudad, a la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones y a la Administradora de Fondo de Pensiones Protección S.A., como a todas las partes e intervinientes dentro del proceso laboral identificado con el radicado No. 63001310500120170012701.
Previo al estudio de la presente acción de tutela, se precisa que se acepta el impedimento manifestado por el Magistrado FERNANDO CASTILLO CADENA, para conocer de la presente actuación. I.
ANTECEDENTES El promotor del resguardo, en su propio nombre, instauró el presente mecanismo constitucional con el propósito de obtener el amparo de sus prerrogativas fundamentales al «debido proceso, igualdad, seguridad social en conexidad con el mínimo vital, vida digna, derechos adquiridos», presuntamente vulnerados por la autoridad judicial convocada.
Manifestó, que promovió demanda ordinaria laboral en contra del Fondo de Pensiones y Cesantías Protección S.A., y la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, a fin de obtener la nulidad del traslado del régimen de Prima Media con Prestación Definida, al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad. Señaló, que el Juzgado Treinta y Siete Laboral del Circuito de Bogotá, profirió fallo de fecha 15 de febrero de 2019, dentro del proceso identificado con el radicado número «11001310503720180009501», por medio del cual, concedió las pretensiones de su demanda, declarando la nulidad de la afiliación del demandante al régimen de ahorro individual por estar viciado el consentimiento al momento de la suscripción de formulario de traslado, decisión que fue objeto de apelación por parte de las demandadas en aquella causa laboral, razón por la cual en segunda instancia, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de la misma ciudad, al desatar la alzada, a través de sentencia del 29 de enero de 2020, la revocó, para en su lugar, absolver a las demandadas de todas las pretensiones formuladas en su contra.
Reprocha la parte actora, que con la decisión proferida por la autoridad judicial convocada a la presente acción, se desconocen los precedentes jurisprudenciales emanados de esta Sala de la Corte Suprema de Justicia. Sustentó, que la decisión emitida dentro del proceso ordinario laboral objeto de reproche es equívocada, al asegurar que: El error de hecho en que incurre el Tribunal se origina cuando desconoce o inaplica el amplio precedente jurisprudencial sentado por la vía de tutela, en especial la sentencia SLT 6990-2020 del 31 de agosto de 2020 emitida por la Corte Suprema de Justicia Sala Laboral, por medio de la cual ordeno rehacer una sentencia que desconoció el mismo supuesto f[á]ctico sobre la ineficacia de los traslados de Regímenes Pensionales, ello frente a los tres aspectos del deber de información, la carga de la prueba en cabeza de los fondos y la insuficiencia del simple consentimiento expresado en el formulario de afiliación (f.º 2).
Refirió, que inconforme con tal determinación, interpuso el recurso extraordinario de casación, que fue admitido por el Tribunal encausado a través de auto de fecha 24 de agosto de la pasada anualidad; que encontrándose el expediente al despacho para su admisión, fue radicada solicitud de desistimiento, aceptada a través de proveído AL301-2021 del 03 de febrero emanado de esta Sala Laboral.
Expuso en la misma línea el invocante, que el Tribunal convocado, erró en su criterio, al desconocer el antecedente jurisprudencial emitido por esta Corporación, con la sentencia que revocó la decisión de primera instancia, para en su lugar, absolver a las demandadas de las pretensiones formuladas en su contra, teniendo en cuenta que: […] el Tribunal Superior de Bogotá desconoció el Precedente Jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia en sentencias emitidas con anterioridad, en lo que tiene que ver con que el formulario de afiliación hace constancia de que hizo la escogencia de manera libre y espontánea, pues han sido reiterados los pronunciamientos de la Corte Suprema en los que desconoce el formulario de afiliación como prueba valedera del deber de información. También erró el Tribunal y desconoció el precedente al afirmar que el accionante conocía las diferencias entre el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad y el Régimen de Prima Media, por haber señalado “que en un régimen es una cuenta individual y en el otro un fondo común”.
(f.º 9). Por lo anterior, solicitó dejar sin efectos la decisión de segunda instancia proferida por el Tribunal convocado, el día 29 de enero de 2020, por medio del que revocó la providencia de primera instancia, que concedió las pretensiones incoadas en contra de las demandadas, relacionadas con la nulidad e ineficacia del traslado entre regímenes pensionales, para en su lugar, «se ordene proferir una nueva decisión teniendo en cuenta el precedente sentado por la Corte Suprema de Justicia en la Sentencia STL6990-2020».
Mediante auto proferido el 29 de junio de 2021, esta Corporación admitió la acción constitucional, ordenó notificar a la autoridad judicial accionada y vincular a las partes e intervinientes en el proceso objeto de debate, para que se pronunciaran sobre los hechos materia de reclamación. Revisado el expediente, se observa que las partes fueron debidamente notificadas de la presente acción, conforme dan cuenta los memoriales y correos enviados a cada una.
Dentro de la oportunidad concedida, la Directora (A) de Acciones Constitucionales de Colpensiones, solicitó que se declarara improcedente el resguardo constitucional, al advertir que no se cumplía con los requisitos de procedibilidad para dar paso a este tipo de acciones especiales, por cuanto no utilizó los mecanismos dispuestos para rebatir lo que por esta vía se censura (fs.º 1 a 6).
Por su parte, el representante judicial del Fondo de Pensiones y Cesantías Protección S.A., se refirió a los antecedentes del proceso judicial, y concluyó, que al actor no se le vulneró garantía fundamental alguna, lo que conlleva a observar que no existe ningún tipo de causal para declarar la nulidad de la decisión motivo de reproche, y en ese aspecto, solicitó que se deniegue el amparo (fs.º 1 a 24).
A su turno, el Juzgado Treinta y Siete Laboral de Bogotá, informó, que el expediente fue remitido al Superior para que resolviera la alzada formulada por las partes demandadas en la causa judicial motivo de reproche, y que en la actualidad se encuentra en esa corporación (fs.º 1 a 2). En sesión del pasado 13 de julio del año que avanza, el proyecto presentado por el doctor Jorge Luis Quiroz Alemán no fue aprobado por esta Sala, razón por la que la ponencia de este asunto correspondió al magistrado que sigue en turno. Una vez reasumido el conocimiento, en proveído del 27 de agosto de 2021, el despacho requirió a todas las partes e intervinientes a fin de que allegaran al plenario constitucional el audio de la sentencia motivo de reproche.
II. CONSIDERACIONES El artículo 86 de la Constitución Política establece, que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces, con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no se cuente con otro medio de defensa judicial, o cuando de existir, la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable.
Es criterio reiterado que la acción de tutela es procedente contra providencias o sentencias judiciales, solo si con las actuaciones u omisiones de los jueces, resultan vulnerados, en forma evidente, derechos constitucionales fundamentales, además de estar limitada a aquellas situaciones en las cuales el afectado no dispone de otro medio de defensa judicial.
En el asunto objeto de estudio, se desprende que la petición del accionante, está orientada a que se declare la nulidad del traslado del régimen de prima media con prestación definida, administrado por Colpensiones, al régimen de ahorro individual con solidaridad, ante la falta de Protección S.A., de brindarle información suficiente y amplia que le permitiera conocer las desventajas del cambio de régimen pensional, argumento que fue objeto de análisis en el proceso ordinario laboral que promovió el accionante contra la Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías Protección S.A., y Colpensiones, siendo clausurado tal debate mediante sentencia del 29 de enero de 2020, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá – Sala Laboral.
Previo a proceder con el estudio de la presente acción, es evidente que contra la sentencia que se pretende debatir, pese a que el accionante interpuso recurso extraordinario de casación, tal como se desprende de la información referida en los antecedentes del presente líbelo, con posterioridad se aceptó el desistimiento, mediante el proveído de fecha 03 de febrero de 2021; no obstante, se da por superada esa situación que en principio impediría su procedibilidad, en aras de evitar un perjuicio irremediable frente a los derechos fundamentales invocados.
Alega el tutelista, que el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá – Sala Laboral, desconoció los precedentes jurisprudenciales de esta Corporación, referentes a la ineficacia del traslado de regímenes pensionales, para lo cual cita distintas posturas adoptadas por este Cuerpo Colegiado, entre las que resaltó, la «STL 6990-2020 Radicación 60360» y la «SL 1452de 2019» (f.º 7).
De acuerdo a lo anterior, revisado el caso que nos ocupa, considera esta Colegiatura, que la presente acción de tutela, está llamada a prosperar; lo advertido, teniendo en cuenta la existencia de incontables pronunciamientos de esta Corporación, como máximo órgano en materia de jurisdicción ordinaria laboral, en los que se ha dicho que la falta de aplicación de los precedentes de esta Sala de Casación Laboral, en algunos casos, desconocen derechos de rango constitucional.
En tal orden, debe precisar esta Sala, que en reiterada jurisprudencia se ha dejado clara su postura, al indicar que la elección de cualquiera de los dos regímenes pensionales existentes, debe estar precedida de una decisión libre y voluntaria, de suerte que las Administradoras de Pensiones tienen el deber de brindar a sus afiliados una asesoría que les permita tener los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión tomada al momento del traslado, sin importar si la persona es o no beneficiaria del régimen de transición, si tiene o no un derecho consolidado, o si está próximo a pensionarse.
De ahí, que sea importante traer a colación la sentencia CSJ SL1452-2019, en la que se reiteró otros pronunciamientos en igual sentido, por medio de la cual se hizo un análisis exhaustivo, respecto a la ineficacia de los traslados de regímenes pensionales de cara a los siguientes aspectos, los cuales se han venido replicando en diversas sentencias de esta Sala: (1) [L]a obligación relativa al deber de información a cargo de las administradoras de fondos de pensiones, y (2) si para dar por satisfecho ese deber, es suficiente con diligenciar el formato de afiliación. Así mismo, (3) determinará quién tiene la carga de la prueba en estos eventos, y (4) si la ineficacia de la afiliación solo tiene cabida cuando el afiliado tiene una expectativa de pensión o un derecho causado.
Así, en cuanto al primer punto, es decir al deber de información a cargo de las Administradoras de Fondos de Pensiones, la Sala advirtió, que « desde hace más de 10 años, la jurisprudencia del trabajo ha considerado que, dada la doble calidad de las AFP de sociedades de servicios financieros y entidades de la seguridad social, el cumplimiento de este deber es mucho más riguroso que el que podía exigirse a otra entidad financiera, pues de su ejercicio dependen caros intereses sociales, como son la protección de la vejez, de la invalidez y de la muerte.
De allí que estas entidades, en función de sus fines y compromisos sociales, deban ser un ejemplo de comportamiento y dar confianza a los ciudadanos de quienes reciben sus ahorros, actuar de buena fe, con transparencia y «formadas en la ética del servicio público» (CSJ SL 31989, 9 sep. 2008)». Para finalmente, concluir que: «Según se pudo advertir del anterior recuento, las AFP, desde su creación, tenían el deber de brindar información a los afiliados o usuarios del sistema pensional a fin de que estos pudiesen adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional.
Desde luego que con el transcurrir del tiempo, el grado de intensidad de esta exigencia cambió para acumular más obligaciones, pasando de un deber de información necesaria al de asesoría y buen consejo, y finalmente al de doble asesoría. Lo anterior es relevante, pues implica la necesidad, por parte de los jueces, de evaluar el cumplimiento del deber de información de acuerdo con el momento histórico en que debía cumplirse, pero sin perder de vista que este desde un inicio ha existido.
Por ello, en el caso bajo examen le asiste razón a la recurrente, dado que el Tribunal, al concentrarse exclusivamente en la validez formal del formulario de afiliación, omitió indagar, según las normas vigentes a 1995, fecha del traslado, si la administradora dio efectivo cumplimiento al deber de brindar información suficiente, objetiva y clara sobre las consecuencias del traslado.».
(Subrayas de la Sala) Respecto al segundo punto, se definió, que el simple consentimiento expresado en el formulario de afiliación, resulta insuficiente, pues existe la obligatoriedad de un consentimiento informado, en tanto que «la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado (…) De esta manera, el acto jurídico de cambio de régimen debe estar precedido de una ilustración al trabajador o usuario, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado».
(Subrayas fuera del texto original) Frente al punto tercero, referente a la carga de la prueba, se expuso que « el artículo 1604 del Código Civil establece que “la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo”, de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.
(…) Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada –cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar.
En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento ».
(Subrayas fuera del texto original) Finalmente, en lo que corresponde al cuarto punto, respecto de que solo es procedente la ineficacia del traslado cuando el afiliado tiene el derecho causado o es beneficiario del régimen de transición, se precisó que «[t]al argumento es equivocado, puesto que ni la legislación ni la jurisprudencia tiene establecido que se debe contar con una suerte de expectativa pensional o derecho causado para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información».
De ahí que, anotó: De hecho, la regla jurisprudencial identificable en las sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, así como en las proferidas a la fecha CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018 y CSJ SL4689-2018, es que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado.
Lo anterior, se repite, sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo. Esto, desde luego, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto.
Ahora bien, revisada la decisión del 29 de enero de 2020, se evidencia, que en el debate no se analizaron las situaciones previamente planteadas, relacionadas con la ineficacia del traslado entre regímenes de pensiones del accionante, incluso el Ad quem, al formular las consideraciones de la providencia ídem, expuso que solo los que contaran con una expectativa para adquirir el derecho podrían trasladarse de régimen pensional, y al respecto reflexionó: […] el demandante se trasladó del régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual con solidaridad pues así se desprende del formulario que obra en el expediente a folio 12 del interrogatorio de parte, que el actor era beneficiario del régimen de transición por cuanto al 01 de abril de 1994 contaba con 41 años de edad folio 11, aunque no acreditaba 15 años de servicio conforme a la historia laboral expedida por Colpensiones folio 31 a 34.
Cuando se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad sometió su aspiración pensional a las disposiciones y parámetros contenidos de la Ley 100 de 1993, aunado a que no estaba incurso en las causales de exclusión señalados en el artículo 61 de la Ley 100 de 1993 por cuanto a la entrada en vigencia del Sistema no tenía 55 años de edad, ni gozaba de una pensión de invalidez […] (negrillas son de la Sala - Cd audio de sentencia de segunda instancia) Seguidamente, el Tribunal convocado indicó, que en el presente asunto no se demostraba la mala fe de la Administradora de Fondo de Pensiones en omitir información acerca de las ventajas o desventajas del cambio de régimen, y contrario a ello, con la suscripción del formulario por parte del usuario se validaba la intención y voluntad para la escogencia del régimen pensional, en relación al asunto afirmó que: El actor diligenció el formulario de solicitud de vinculación a protección de manera voluntaria, como se desprende de dicho documento y le era aplicable el inciso final del artículo 11 del Decreto 691 de 1994, al encontrarse vinculado al Instituto de Seguros Sociales en esa época, es decir, que podría trasladarse en cualquier momento sin estar sometido […].
Esas circunstancias permiten inferir que el traslado al régimen de ahorro individual, cumplió con los presupuestos legales que regulaban el tema en la fecha en que ocurrió y cumple con los presupuestos legales para su validez […] (negrillas son de la sala - audio segunda instancia) Al analizar uno de los reparos de la demanda, en lo que tiene que ver con el deber de información, consideró que al demandante hoy promotor, se le había entregado con suficiencia toda la pesquisa necesaria para definir si era dable trasladarse o no de régimen, sin embargo, al analizar la Sala este sustento, se encuentra que no existen realidades fácticas que permitieran demostrar sobre el deber de comunicación de las ventajas y desventajas del régimen de ahorro individual, así mismo, tampoco se encontró que la AFP en su obligación hubiera informado al usuario lo relacionado con la doble asesoría; y conforme a ello, sostuvo el colegiado criticado: Respecto de la falta de asesoría al demandante […], lo primero que se debe señalar que el precedente jurisprudencial tiene como objetivo el aplicado a casos con supuestos fácticos iguales a fin de garantizar el derecho a la igualdad y en eventos de traslado de regímenes la Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral ha emitido sentencias que se refieren a personas que contaban con un derecho adquirido o una expectativa legitima para acceder al derecho a la pensión en el régimen pensional (sic) y en el presente caso en especiales circunstancias no se acreditan, en la medida que, para la fecha del traslado le faltaban 19 años de edad al demandante para cumplir con el requisito de edad en el régimen de prima media, esto es, no contaba con un derecho adquirido, ni una expectativa legitima, aunado que tampoco se encontraba en curso de una prohibición legal para optar por el traslado de régimen […] como se expresó en párrafos anteriores no tenía 55 años de edad, ni contaba con una pensión de invalidez.
Adicionalmente al aplicarse la inmersión de la carga de la prueba que es otro de los aspectos señalados en la jurisprudencia se encuentra que el fondo cumplió con la misma dado que por el principio de comunidad de la prueba se deben analizar todas las aportadas al proceso dentro del marco de la sana critica, de tal manera que se encuentra que es el mismo demandante quien desde la demanda reconoce que se le dio información sobre las ventajas del régimen dicho 2 de la demanda, aunado a que expuso en el interrogatorio de parte que tuvo una asesoría por parte de 2 asesores del fondo, quienes le señalaron que la pensión podría ser más alta y pensionarse en cualquier tiempo, que le hicieron un comparativo que no estadístico, pero si verbal, que el ISS iba a desaparecer y por no perder la plata se trasladó […] De tal manera, que el sustento de la sentencia y de la demanda sobre una falta de asesoría se desvirtúan con las pruebas que obran en el expediente, ya que el hecho de que dicha asesoría allá sido verbal como se indica en el interrogatorio no le quita el carácter de asesoría […] (audio de la audiencia de segunda instancia) De acuerdo a la línea jurisprudencial fijada por esta Sala en innumerables sentencias, es claro que el Tribunal Superior del Distrito judicial de Bogotá – Sala Laboral desconoció la posición adoptada por esta Magistratura en cuanto al punto de debate que ocupa nuestra atención, al evidenciarse de los planteamientos citados en precedencia, que se incurrió en los yerros que le endilga la accionante, los cuales se constituyen en una vía de hecho, ante el defecto sustantivo, por desconocimiento del precedente jurisprudencial, el que se configura «cuando el funcionario judicial se aparta de las sentencias emitidas por los tribunales de cierre (precedente vertical) o los dictados por ellos mismos (precedente horizontal) al momento de resolver asuntos que presentan una situación fáctica similar a los decididos en aquellas providencias, sin exponer las razones jurídicas que justifique el cambio de jurisprudencia.», ver sentencia CC T-102-2014.
Lo anterior, toda vez que es indiscutible que la autoridad judicial censurada, centró su negativa de acceder a la ineficacia del traslado, al dar por probado sin estarlo que el actor escogió de manera libre y voluntaria su cambio de régimen; por otro lado, que el demandante no era beneficiario del régimen de transición, y por lo tanto no contaba con una expectativa al derecho; adicional a ello advirtió, que con la suscripción del formulario se acreditaba la voluntad de trasladarse de régimen, fundamentos que en virtud de lo dispuesto por la célula reprochada, impedía la prosperidad de las pretensiones de la demanda, y como consecuencia revocara la decisión de primera instancia, para en su lugar, absolver a las demandas.
Tal razonamiento, evidentemente desconoce la línea jurisprudencial de esta Sala de Casación Laboral antes mencionada, y que ha sido reiterada en innumerables sentencias de los últimos años, incluyendo todas aquellas decisiones constitucionales que han abordado el tema. En este orden de ideas, y sin que se hagan necesarias otras consideraciones, habrá de concederse el amparo constitucional implorado.
En consecuencia, se dejará sin efectos la sentencia del 29 de enero de 2020, para en su lugar, ordenar al Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá – Sala Laboral, que en el término de quince (15) días contados a partir de la notificación de la presente sentencia, profiera nueva decisión, teniendo en cuenta lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Finalmente, se exhortará a la autoridad judicial convocada para que en lo sucesivo acate el precedente judicial emanado de esta Corporación y, de considerar imperioso separarse de este, cumpla de manera rigurosa el deber de exponer la carga argumentativa suficiente, que desvirtúe la jurisprudencia emanada por esta Sala, situación que no se avizoró en el presente asunto, pues como se indicó, el sustentó dispuesto por el Tribunal convocado, es en contra del precedente emanado de esta Sala, que para el caso lo fueron los numerales «(1) la obligación relativa al deber de información a cargo de las administradoras de fondos de pensiones, y (2) si para dar por satisfecho ese deber, es suficiente con diligenciar el formato de afiliación. […] y (4) si la ineficacia de la afiliación solo tiene cabida cuando el afiliado tiene una expectativa de pensión o un derecho causado».
III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: CONCEDER la tutela del derecho fundamental al debido proceso del señor ISIDRO ROLDÁN CÁRDENAS.
SEGUNDO: DEJAR SIN EFECTOS la decisión del 29 de enero de 2020, para en su lugar, ordenar al TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ – SALA LABORAL, que en el término de quince (15) días contados a partir de la notificación de la presente sentencia, profiera nueva decisión, teniendo en cuenta lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
TERCERO: EXHORTAR a la autoridad judicial convocada, para que en lo sucesivo acate el precedente judicial emanado de esta Corporación y, de considerar imperioso separarse de él, cumpla de manera rigurosa el deber de exponer la carga argumentativa suficiente.
CUARTO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, si esta decisión no fuere impugnada. Notifíquese, publíquese y cúmplase. OMAR ÁNGEL MEJÍA AMADOR Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO LUIS BENEDICTO HERRERA DÍAZ IVÁN MAURICIO LENIS GÓMEZ JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Radicación n.° 63556 SCLAJPT-11 V.00 5 SCLAJPT-11 V.00 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente ACLARACIÓN DE VOTO Radicación n.° 63556 Isidro Roldán Cárdenas Vs. Sala Laboral del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá. Como lo señalé en la Sala respectiva en la cual se resolvió el presente asunto, y que dije expresarlo frente a otros de idéntica naturaleza, aun cuando estoy de acuerdo con la conclusión del fallo de proteger los derechos fundamentales que rodean el derecho pensional del accionante, cuando quiera que no se concluye por los jueces de instancia en la ineficacia del traslado del régimen pensional de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad, o viceversa, muy a pesar de no aparecer acreditado en el proceso de manera fehaciente y contundente por parte de la administradora de riesgos, que se ilustró al afiliado oportuna y suficientemente sobre los beneficios y perjuicios particulares que le sobrevendrían por el mentado cambio de régimen pensional, para que ahí sí, con claridad indiscutible, creo yo, quedara demostrado que el uso del derecho de libre escogencia de régimen -principio rector de tal normativa- se ejerció por el afiliado de forma impecable y certera, debo aclarar mi voto en cuanto a la llamada ‘flexibilización’ del requisito de casación como presupuesto de procedibilidad general de la acción de tutela contra providencia judicial.
Lo anterior, al considerar que dada su naturaleza residual y subsidiaria para la ‘relativización’ de este presupuesto no es suficiente con aducir, de forma general, que ello obedece a que la cuestión litigiosa involucra derechos de índole pensional, precisamente, porque, dada su excepcionalidad contra providencias judiciales, corresponde al juez realizar un análisis sustancial y no meramente formal de las circunstancias del caso, para determinar que los otros medios de defensa judicial no tienen la capacidad de restablecer de forma efectiva e integral los derechos fundamentales invocados, al advertirse la urgencia de la solución constitucional para remediar o evitar una afectación inminente y grave a los mismos.
De este modo, el examen de procedencia debe ser riguroso y ponderado, en la medida que se debe verificar que la omisión en el uso de otros mecanismos estuvo mediada por circunstancias jurídicamente válidas, que expliquen de manera razonable la inactividad del accionante, con el ánimo de no transgredir otros derechos fundamentales como el debido proceso, pues no puede olvidarse que la teoría de los actos propios, que exige que las actuaciones tanto de los particulares como de las autoridades públicas se ciñan al postulado de la buena fe, no es ajena a la protección de este tipo de derechos.
En los anteriores términos y atendida la brevedad debida a las providencias, dejo expresado mi pensamiento respecto de las aludidas afirmaciones contenidas en la providencia en cita. Fecha ut supra. LUIS BENEDICTO HERRERA DÍAZ Magistrado GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrada ponente SALVAMENTO DE VOTO Radicación n.° 63556 ISIDRO ROLDÁN CÁRDENAS contra la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ. Como lo he manifestado en innumerables oportunidades, mi disentimiento con la decisión mayoritaria es porque estimo que la tutela no era procedente, pues la autoridad accionada no incurrió en la transgresión denunciada por la reclamante.
Como fundamento de mi disenso, en esta ocasión me remito a las consideraciones plasmadas en los salvamentos de voto presentados en las decisiones proferidas en las acciones de tutela con radicación Nos. 62462, 62620 y 62666, entre muchos otros, por cuanto los supuestos que dieron lugar a dichas providencias guardan similitud con el analizado en el asunto de la referencia. Fecha ut supra.
JORFGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Magistrado