CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 94487 JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Magistrado ponente STL11806-2021 Radicación n.° 94487 Acta n.° 33 Bogotá, D. C., primero (01) de septiembre de dos mil veintiuno (2021). La Corte decide la impugnación que HERNÁN ENRIQUE GÓMEZ MAYA interpuso contra el fallo que la homóloga Sala de Casación Civil profirió el 29 de julio de 2021, en el trámite de la acción de tutela que el recurrente interpuso contra la SALA DE CASACIÓN PENAL de esta Corporación y la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE DISTRITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR.
I.
ANTECEDENTES El convocante interpuso acción de tutela para obtener la protección de sus derechos fundamentales a la libertad, debido proceso, presunción de inocencia, honra y buen nombre. Del escrito inaugural y de los demás documentos que conforman el expediente se extrae que el tutelante, quien fungió como Juez Cuarto Civil del Circuito Adjunto de Valledupar, conoció del proceso de pertenencia adelantado por la señora Dalgy Enith Cohen Vargas, contra la Terminal de Transportes de Valledupar S.A., a fin de adquirir la titularidad de un bien inmueble, a través de prescripción adquisitiva extraordinaria del dominio; que mediante sentencia declarativa, proferida el 28 de noviembre de 2011, accedió a las pretensiones incoadas por la actora.
Que, la Fiscalía Tercera delegada ante el Tribunal Superior de Valledupar inició investigación penal en su contra, y lo acusó de los delitos de peculado por apropiación a favor de terceros y prevaricato por acción; por lo que, una vez adelantada la fase de juzgamiento, el 2 de junio de 2017 la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Valledupar, dictó sentencia condenatoria en su contra, imponiéndole la pena de 54 meses de prisión, multa de 70 s.m.l.m.v. e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, por un término de 86 meses, como autor de la conducta punible de prevaricato, y absolviéndolo del otro delito; decisión que al ser apelada por las partes, fue confirmada mediante sentencia de 26 de mayo de 2021, por la homóloga Sala de Casación Penal.
En suma, el promotor sostuvo que la decisión de la Sala de Casación Penal incurrió en vía de hecho por defecto adjetivo absoluto, al salirse del procedimiento previsto en la ley, pues no aplicó el artículo 448 de la Ley 906 de 2004 que «obliga a no declarar[lo] culpable por hechos que no consten en la acusación, ya que la Fiscalía no [lo] acusó por inaplicar el artículo 41 de la Ley 153 de 1887, ni tampoco [lo] acusó de haber tenido a la… demandante como poseedora sino tenedora», toda vez que, por lo que lo acusó tal entidad, fue por dar más mérito probatorio a los medios persuasivos de la actora en contraste con las pruebas aportadas por la parte demandada.
Además, que las autoridades judiciales convocadas, también incurrieron en vía de hecho por defecto fáctico, al dar por sentado la existencia de la prueba del dolo en su actuar como Juez 4 Adjunto Civil del Circuito de Valledupar, al emitir la sentencia de 28 de noviembre de 2011, «ya que no existe prueba de [su] experiencia como Juez ya sea municipal, y del Circuito solo consta que tenía 3 meses en el ejercicio de ese cargo (Juez Civil del Circuito)».
Añadió que, mediante providencia de 8 de febrero de 2021, la Sala Civil, Familia, Laboral del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Valledupar, desató el recurso de revisión impetrado por el apoderado de la Terminal de Transportes de Valledupar S.A., anulando e invalidando la sentencia por la que fue condenado. Por lo anterior, solicitó el amparo de sus derechos fundamentales invocados en la presente acción de tutela y, en consecuencia, que se ordene a las autoridades convocadas, dejar sin efectos las sentencias censuradas.
II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA La Sala de Casación Civil admitió la acción de tutela mediante auto de 7 de julio de 2021 y corrió traslado a las autoridades judiciales encausadas para que ejercieran su defensa. Asimismo, vinculó a las partes e intervinientes en el proceso penal que motivó la interposición del instrumento de resguardo constitucional.
Dentro del término de traslado correspondiente, la Sala de Casación Penal de esta Corporación informó las actuaciones surtidas dentro del proceso que se cuestiona. Además, solicitó se declarara improcedente la acción, por cuanto considera que la decisión criticada no luce arbitraria. Por último, remitió copia del fallo censurado. Por su parte, la Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Valledupar describió el trámite surtido en esa instancia, y señaló que la presente acción era improcedente, por cuanto «dentro de la actuación descrita, se observa el cumplimiento en forma oportuna y precisa del trámite procesal consagrado en la ley 906 de 2004, respetando las garantías de contradicción y defensa del acusado, incluyendo la posibilidad de acceder a la doble instancia».
A su vez, José Luis Castro Machuca -apoderado en el proceso penal del hoy accionante-, adujo que «está más que probado la existencia de las vías de hecho alegadas por el accionante, por lo que, lo procedente es CONCEDER la tutela y dejar sin efectos los fallos confutados y en su lugar ORDENAR que se emita un nuevo fallo con carácter absolutorio a favor del doctor HERNAN ENRIQUE GOMEZ MAYA».
Luego de surtirse el trámite anterior, la homóloga Sala de Casación Civil negó el amparo constitucional mediante sentencia de 29 de julio de 2021, pues consideró que la decisión controvertida no luce antojadiza, caprichosa o subjetiva, «con independencia de que se comparta, descartándose la presencia de una vía de hecho». IMPUGNACIÓN Inconforme con la decisión, el convocante la impugnó, para lo cual manifestó, en síntesis, que la homóloga Sala Civil «no hizo el ejercicio completo y no halló las falencias del mismo que originaron las vías de hecho denunciadas en la demanda de tutela».
Además, insistió en sus argumentos frente a la inexistencia del dolo que se le achaca, e indicó que la a quo constitucional no examinó las pruebas obrantes en el expediente penal y que parte de posturas basadas también «en suposiciones carentes de acreditación probatoria con relación a la calidad de tenedora que le atribuyen a la demandante».
Alegó que, tanto este fallo como los de instancia, desconocen lo pregonado sobre la identidad de género, los testimonios que acreditan la posesión por parte de la actora, y la nulidad del proceso de pertenencia; que no debe perderse de vista que la Terminal de Transportes de Valledupar S.A. nunca apeló el fallo que emitió, ni presentó excepciones de mérito en la contestación de la demanda.
Por lo demás, reitera los argumentos expuestos en el libelo inicial, y afirma que «solo el Honorable Magistrado GERSON CHAVERRA CASTRO, quien hizo salvamento de voto, ante tamaña injusticia, ha demostrado lo que es ser un buen Juez en todo el sentido de la palabra». CONSIDERACIONES Para proteger los derechos fundamentales de cualquier persona, amenazados o vulnerados por acción u omisión de una autoridad pública, se estableció en el artículo 86 de la Constitución Política la vía preferente de la tutela, que le permite a todo ciudadano acudir a la Rama Judicial en busca de una orden que impida el acto amenazante o lo suspenda.
En atención a los principios de cosa juzgada y de autonomía judicial, esta Sala ha mantenido el criterio de su improcedencia contra providencias o sentencias judiciales, salvo que, con las actuaciones u omisiones de los jueces, resulten violados, en forma evidente, derechos constitucionales fundamentales. En el presente caso, la parte accionante solicitó se dejen sin efecto las sentencias proferidas el 2 de junio de 2017 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Valledupar, y el 26 de mayo de 2021 por la Sala de Casación Penal de esta Corporación; sin embargo, esta Sala se limitará a estudiar esta última determinación que fue la que zanjó el litigio.
Al respecto se observa que, para emitir su pronunciamiento, la Sala accionada analizó los aspectos objeto del disenso, así: (i) incorporación de la prueba documental; (ii) tipicidad del delito de prevaricato por acción y (iii) tipicidad del delito de peculado por apropiación a favor de terceros. Así las cosas, en primer lugar, abordó el estudio de la incorporación de la prueba documental, pues el recurrente hoy accionante censuró que la incorporación del proceso de pertenencia haya sido con la testigo Mabeline Palomino, pues esta no fue mencionada en el escrito de acusación y no recolectó el elemento material probatorio; reparo que la Sala convocada consideró no tener la fuerza suficiente para excluir la prueba en las circunstancias allegada al juicio, ni que de la misma se derive causal de ilicitud o ilegalidad alguna, pues el expediente contentivo del proceso de pertenencia gozaba de la presunción de autenticidad y no requería ser introducido en el juicio por intermedio de un testigo de acreditación. Sobre el particular refirió: El defensor del procesado HERNAN ENRIQUE GOMEZ MAYA, cuestiona que la Fiscalía citara a la Asistente de Fiscal Mabeline Palomino Fragozo, para que, a través de ella se incorporaran al juicio algunas piezas procesales del expediente civil.
Señala que la testigo no se encontraba revestida de funciones de Policía Judicial y tampoco había participado en la recolección de la documentación, de allí que no estuviera facultada para acudir al juicio. Frente a este primer debate, es relevante precisar que la Corte a lo largo de su línea jurisprudencial, reconsideró el criterio según el cual se hacía necesaria la incorporación de los documentos auténticos mediante la intervención del testigo de acreditación, dada la presunción de autenticidad que los cobija.
En Rad. 46278, del 1 jun. 2017, luego de hacer un recuento de la línea argumentativa desarrollada hasta el momento por la Corporación, la Corte considero necesario retomar el criterio según el cual el testigo de acreditación sólo se tornaba indispensable para introducir al juicio oral los documentos sobre los cuales no recae la presunción de autenticidad a que se refiere el artículo 425 de la Ley 906 de 2004, puntualizando que aquellos que gozan de tal presunción pueden ser ingresados directamente por la parte interesada.
Al interior del presente asunto y con el fin de probar su teoría del caso, la Fiscalía en audiencia preparatoria solicitó el testimonio del investigador judicial Víctor Alfonso Jaramillo, con el fin de incorporar el proceso de pertenencia radicado bajo el número 2008-00010-00 adelantado en el despacho judicial del acusado GOMEZ MAYA. Sin embargo, anunció que en ausencia del precitado testigo convocaría a la Asistente de Fiscal Mabeline Palomino Fragozo, atendiendo lo dispuesto en el artículo 429 de la Ley 906 de 2004.
Si bien el recurrente censura la incorporación de esa prueba con la testigo Mabeline Palomino, pues la misma no se advierte mencionada en el escrito de acusación y no recolectó el elemento material probatorio; la Sala no encuentra que ese reparo, tenga la fuerza suficiente para excluir la prueba en las circunstancias allegada al juicio, ni que de la misma se derive causal de ilicitud o ilegalidad alguna, como lo plantea la Defensa.
Si bien es cierto que por parte de la Fiscalía en el escrito de acusación, se enunciaron como testigos de acreditación a Víctor Alfonso Jaramillo o Yajaira Sofia Martínez, para la incorporación de los citados documentos, en la audiencia preparatoria se solicitó y sustentó por el Delegado de la Fiscalía la incorporación de los mismos con el investigador que los recolectó o a falta de este, con el testimonio de Mabeline Palomino, asistente del citado Despacho Fiscal, hecho que además fue convalidado por la Defensa.
Si la finalidad del testigo de acreditación es demostrar la autenticidad del documento incorporado, el mismo teleológicamente pierde su sentido cuando se trata de la incorporación de documentos auténticos que gozan de esa presunción, como en el presente evento, el expediente contentivo del proceso de pertenencia adelantado en el Juzgado Cuarto Penal del Circuito Adjunto de Valledupar –cuyo titular era el doctor GOMEZ MAYA-, el cual gozaba de la presunción de autenticidad y no requería ser introducido en el juicio por intermedio de un testigo de acreditación. Se trataba de una prueba documental judicialmente reconocida y válidamente expedida con el respectivo sello de autenticidad del secretario del despacho judicial, cuyo ingreso, entonces, era permitido a través de la parte directamente interesada en la prueba, más aún cuando los documentos así incorporados no fueron desvirtuados o censurados en su contenido por la Defensa.
El debate dirigido a establecer si la Asistente de Fiscal contaba con facultades de policía judicial y si ellas eran necesarias para introducir el citado documento es impertinente, porque el mandato del artículo 425 define, que por la naturaleza del documento incorporado este gozaba de la presunción de autenticidad cuestionada. Con vista en tal perspectiva, es entonces manifiesto el error de la defensa al exigir cargas procesales ajenas a la ley para la incorporación de un documento público, pues lo que se demanda por el legislador, respecto de ese tipo de documentos, es que sobre los mismos se ejerza una debida confrontación, previo descubrimiento a la Defensa, como en efecto sucedió. Enseguida, analizó la materialidad de las conductas punibles reprochadas al procesado, comenzando por la tipicidad del delito de prevaricato por acción, frente a la decisión que el acusado emitió el 28 de noviembre de 2011, pues el recurrente afirma haber tomado las dos normas y aplicar la anterior al considerar que era la acorde.
Frente a este punto, estableció el marco normativo y jurisprudencial, analizó cada una de las normas que regulan la prescripción adquisitiva extraordinaria de dominio y, al contrastar esto con la demanda de pertenencia instaurada, coligió que el funcionario judicial al emitir tal decisión, desconoció el contenido del artículo 41 de la Ley 153 de 1887, cuyo mandato es claro e inequívoco al señalar que, al elegir la Ley 791 de 2002 para que rija la prescripción, como ocurrió en ese caso, el término debe empezar a contabilizarse desde su entrada en vigencia, esto es, 27 de diciembre de 2002, por lo que a la fecha de presentación de la demanda -7 de febrero de 2008- no habían transcurridos los 10 años que se exigen.
Así discurrió la convocada: Uno de los puntos centrales del debate propuesto por la defensa impugnante radica en los presupuestos que configuran la tipicidad del delito de prevaricato por acción, frente a la decisión que el acusado emitió el 28 de noviembre de 2011, dada la ausencia del ingrediente normativo esto es, «manifiestamente contrario a la ley».
Afirma que su prohijado tomó las dos normas, aplicó la anterior porque consideró que era la acorde y que no obró motivado por un interés deshonesto, sino convencido de la legalidad de la decisión. 3.1. Con el fin de desatar la problemática planteada, resulta pertinente enunciar los presupuestos normativos del prevaricato por acción, conducta penal descrita por el legislador en el artículo 413 del Código Penal, así: […] Tipo penal cuya descripción objetiva tiene la siguiente estructura básica: (a) un sujeto activo calificado, para cuya comisión se requiere la calidad de servidor público en el autor, (b) que éste profiera resolución, dictamen o concepto y (c) que dicha resolución, dictamen o concepto sea manifiestamente contrario a la ley, es decir, que exista una contradicción evidente e inequívoca entre lo resuelto por el funcionario y lo mandado por la norma, elemento normativo estructurante.
A su vez, se ha señalado por esta Corporación, que una decisión es «manifiestamente contraria a la ley» cuando «la contradicción entre lo demandado por la ley y lo resuelto sea notoria, grosera o de tal grado ostensible que se muestre de bulto con la sola comparación de la norma que debía aplicarse». Es decir, el tema no puede dar lugar a debate o ser equívoco, sino que debe observarse evidente con la sola comparación de la norma que debía aplicarse al momento de realización de la conducta cuestionada.
De tal forma que quedan excluidas del objeto de reproche penal, “todas aquellas decisiones respecto de las cuales surja discusión o diferencias de criterio, interpretaciones o equivocaciones despojadas del ánimo de violar la ley, pues en el delito de prevaricato el juicio que se emite en relación con una decisión no es de acierto sino de legalidad” (CSJ SP, 23 May. 2018, Rad. 47310).
En relación con el elemento subjetivo de la conducta, se debe precisar que este consiste en la voluntad de proferir una decisión manifiestamente contraria a derecho, pues la sola equivocación del servidor no configura el delito. Debe demostrarse el dolo, de allí que el prevaricato por acción no se configure en aquellos eventos en los que la decisión a pesar de ser contraria a la ley, es el resultado de la “impericia, ignorancia o inexperiencia del funcionario”.
(CSJ SP, 2 Dic. 2020, Rad. 52545). Adicionalmente, se debe analizar si bajo las circunstancias particulares de cada caso y los elementos de juicio con que contaba el funcionario procesado, resulta clara su intención de transgredir la ley al proferir la decisión cuestionada, pues “no es dable inferir la existencia del dolo de la misma resolución, dictamen, o concepto que se debate pues se confundiría el elemento objetivo y subjetivo del injusto penal”.
(CSJ SP,3 Mar. 2013 Rad 38005). Finalmente, en recientes pronunciamientos, frente a la configuración del prevaricato por acción respecto a decisiones proferidas por funcionarios judiciales, la jurisprudencia de la Sala ha dicho que además de la acreditación del dolo, debe verificarse un actuar con un ánimo distinto a impartir justicia con acierto, pues ello constituye el elemento subjetivo o fin típico del delito (CSJ SP, 2 Dic. 2020 Rad 54622).
Establecido tal marco normativo y jurisprudencial, procede la Corte a determinar si el acusado incurrió en ese comportamiento delictivo al declarar que la señora Cohen Vargas, adquirió por prescripción adquisitiva extraordinaria de dominio, el bien inmueble urbano y su construcción, ubicado en la Carrera 19 Nº. 44-125 de la ciudad de Valledupar.
Para desatar la censura de los impugnantes es necesario analizar cada una de las normas que regulan el instituto de la prescripción adquisitiva extraordinaria de dominio, preceptos que, a juicio del a quo fueron transgredidos por el Juez HERNAN ENRIQUE GOMEZ MAYA, al momento de su valoración. La ley 791 de 2002, en su artículo primero, redujo el término de la prescripción extraordinaria de dominio, al ordenar: “redúzcase a diez (10) años el término de todas (sic) las prescripciones veintenarias, establecidas en el Código Civil, tales como la extraordinaria adquisitiva de dominio, la extintiva, la de petición de herencia, la de saneamiento de nulidades absolutas”, por su parte el artículo sexto de la citada ley señaló: “el lapso de tiempo necesario para adquirir por esta especie de prescripción es de diez (10) años contra toda persona y no se suspenderá a favor de los enumerados en el artículo 2530”.
A su vez, el artículo 41 de la Ley 153 de 1887, dispone que “la prescripción iniciada bajo el imperio de una ley, y que no se hubiere completado aún al tiempo de promulgarse otra que la modifique, podrá ser regida por la primera o la segunda a voluntad del prescribiente; pero eligiéndose la última, la prescripción no empezará a contarse sino desde la fecha en que la ley nueva hubiere empezado a regir”.
(Negrita fuera de texto). De la demanda de pertenencia instaurada, se advierte que el apoderado de la señora Dalgy Enith Cohen Vargas, invocó como fundamentos de derecho, los artículos 407 del Código Civil, el artículo 1 de la ley 50 de 1936 y el artículo 1 de la ley 791 de 2002. Al respecto refirió: […] Bajo ese contexto, el Juez HERNAN ENRIQUE GOMEZ MAYA profirió sentencia el 28 de noviembre de 2011 y en ella, declaró que la demandante Cohen Vargas adquirió el citado bien bajo la prescripción alegada, quien había “…detentado la posesión del inmueble por un lapso superior a los 10 años y ha sido quieta, pacífica, continua, pública, sin violación o clandestinidad”.
Sin embargo, observa la Sala que al emitir tal decisión, el funcionario judicial, como acertadamente lo valoró el Tribunal, desconoció el contenido del artículo 41 de la Ley 153 de 1887 que regula el tránsito de legislaciones en materia de prescripción -, norma vinculante, que señala de manera expresa e inequívoca, “…pero eligiéndose la última, la prescripción no empezará a contarse sino desde la fecha en que la ley nueva hubiere empezado a regir” (Énfasis de la Sala).
El mandato de la norma es claro e inequívoco. De modo que su aplicabilidad no demandaba un esfuerzo interpretativo especial, ni ejercicios hermenéuticos elevados o complejos. Se trataba, en principio, de una mera operación matemática que desde el supuesto de hecho de la fecha de entrada en vigencia de la ley 791 de 2002 (27 de diciembre de 2002) empezará la contabilización de los términos prescriptivos.
Ese que era el factor objetivo del problema jurídico, era el primero para abordar, pues de su demostración surgía la relevancia del abordaje de los restantes problemas jurídicos. Realizado ese sencillo ejercicio de contabilización, era fácil concluir que desde el momento en que la Ley 791 de 2002 entró en vigencia, hasta la fecha de la presentación de la demanda –7 de febrero de 2008— no había transcurrido el término de diez años que exige el legislador para declarar la prescripción extraordinaria de dominio.
Tampoco, se observa que el acusado argumentara alguna razón extraordinaria para apartarse de la aplicación del precepto normativo o que ello obedeciera a una especial interpretación personal que tuviera en relación con su vigencia. Además, el hecho de que la demandante no hubiera invocado el artículo 41 de la Ley 153 de 1887, como amparo de sus pretensiones, no justifica que el Juez acusado omitiera aplicar el contenido de la misma.
Esa norma, como se sabe, contiene enunciados de carácter procesal, sustancial y reglas interpretativas, no solo de obligatorio conocimiento por parte del Juez GOMEZ MAYA en virtud de su condición de Juez Civil Municipal de Valledupar, sino de acatamiento en tanto superara los juicios de validez y de pertinencia al caso concreto, como aquí era obvio que ocurría. Ahora bien, señala la Defensa, que aunque la demandante incurrió en un error al invocar una norma que no le favorecía, la prescripción alegada sí era procedente en criterio de la ley anterior (artículo 1º de la Ley 50 de 1936), como quiera que venía ejerciendo la posesión desde hacía 23 años, además que el procesado observó tal normativa con fines altruistas, pues pretendía evitar un fallo injusto que sancionará la errónea selección de la norma propuesta inicialmente por la demandante.
Ese argumento no guarda correspondencia objetiva con lo verificado en la actuación. Lo que se advierte es que los actos de señor y dueño alegados, se predican por la demandante desde el año 1995 y así lo reconoció el Juez GOMEZ MAYA en la sentencia reprochada. Allí se indicó de manera genérica que la señora Cohen Vargas “había detentado la posesión del inmueble por un lapso superior a los 10 años.”, presupuesto normativo que en el evento de haber sido invocado por la prescribiente, también escapaba de los efectos positivos de la prescripción. Ahora bien, si la ley escogida por el Juez al momento de fallar fue la contenida en el artículo 1º de la Ley 50 de 1936 –que redujo el término de la prescripción adquisitiva de treinta a veinte años de posesión- advierte la Sala, que aún bajo este supuesto, tampoco se configuraban los presupuestos requeridos para fallar favorablemente la petición elevada.
En tal evento, desde el momento en que comenzaron los actos de posesión de la demandante –año 1995- y la fecha de presentación de la demanda –7 de febrero de 2000- tampoco habían transcurrido los veinte años exigidos por la ley 50 de 1936 para declarar la prescripción a su favor. Conclusión evidente es que a la luz de esa normativa, el Juez no podía emitir pronunciamiento favorable, como en efecto sucedió. Por tal motivo, lejos de ser considerado como un acto de benevolencia frente al error de la demandante en la escogencia de la ley, se advierte que la decisión emitida por el acusado, obedeció a un proceder voluntario que contrarió de manera flagrante las disposiciones normativas que regulan las formas de adquirir el dominio por prescripción adquisitiva.
Pues efectivamente declaró el derecho, sin acreditar el requisito temporal exigido en la ley, verificación de presupuestos de orden cuantitativo que no demandaba mayores esfuerzos interpretativos, quien además y sin motivación alguna inaplicó el contenido del artículo 41 de la ley 153 de 1887. Súmese a lo anterior que la valoración de las pruebas aportadas en la causa civil, para arribar a su convencimiento, fue parcial, en el sentido que no valoro la prueba de la accionada, pues en la sentencia objeto de censura no se advierte que el Juez se haya detenido en valoración alguna sobre las pruebas aportadas por la parte demandada.
Si hubiera obrado de manera contraria, esto es conforme a las obligaciones legales de su cargo, necesariamente habría tenido que arribar a otra conclusión, más aún cuando se discutía la calidad de poseedora de la accionante, lo que contraría aún más la legalidad de la decisión adoptada. La prescripción adquisitiva de dominio es un modo de adquirir la propiedad de una cosas ajena, así como otros derechos reales, por el ejercicio de la posesión durante el tiempo que señala la ley –Artículos 2512 y 2518 C.C.-, derivándose de lo anterior que la posesión es el elemento esencial para que opere el modo de prescripción adquisitiva, definida en el artículo 762 C.C. como “la tenencia de una cosa determinada con ánimo de señor o dueño, sea que el dueño o el que se da por tal, tenga la cosa por sí mismo, o por otra persona que la tenga en lugar y a nombre de él…”.
Para que esa modalidad de obtener el dominio se estructure a cabalidad, debe contar con los elementos del ánimus y el corpus. Se entiende por el primero, la convicción de señor y dueño del bien sin el reconocimiento del dominio en otra persona; y, por el segundo, la materialización de ese propósito en actos tangibles que evidencien su explotación económica, como “levantar construcciones, arrendarla, usarla para su propio beneficio y otros parecidos” (CSJ SC, 5 nov 2003, rad. 7052).
Por su parte la mera tenencia –que no configura la prescripción adquisitiva de dominio— es aquella que “se ejerce sobre una cosa, no como dueño, sino en lugar o a nombre del dueño” eventos que se hacen extensibles a todo aquél que tiene una cosa reconociendo dominio ajeno (arrendatario, depositario). Precisiones pertinentes, pues las pruebas aportadas indicaban la condición de tenedora de la señora Dalgy Cohen.
Al efecto obsérvese el acuerdo celebrado el 7 de marzo de 2006 con la Terminal de Transportes, en el que reconoce que la propiedad del bien inmueble recae en la demandada, e incluso solicita que esta sufrague el gasto de las mejoras que fueron realizadas en ese predio junto con su compañero Jorge Luis Ibarra Guerrero, quien se desempeñaba en servicios de seguridad y vigilancia. El mismo Ibarra Guerrero, años antes de dicha negociación, había sido convocado a la celebración de una conciliación con el fin de lograr que fueran “desocupadas las mejoras para poder realizar obras de ampliación”, propósito que fue aceptado por él, a condición de recibir la suma de $750.000 para adelantar las gestiones para acceder a un subsidio de vivienda, pago que fue realizado en la cuenta de ahorros de la señora Cohen Vargas.
A su vez, ésta e Ibarra se obligaron en ese mismo acto a entregar el inmueble, una vez les fuera aprobado tal beneficio estatal. Similar capacidad demostrativa tenía el poder mediante el cual Ibarra Guerrero le confería amplias facultades a su abogado con el fin de lograr la cancelación de las prestaciones sociales, primas, cesantías y demás acreencias laborales adeudadas por la Terminal de Transportes y a los cuales tenía derecho, según lo especificó literalmente por ser un trabajador “en el cargo de celador del bien inmueble de propiedad de la entidad demandada…”.
De esos medios de prueba surge evidente que la condición de poseedora del citado inmueble era indemostrable, no obstante, el Juez fallador sin ahondar en mayores consideraciones, reconoció la calidad de poseedora de la señora Cohen Vargas y como consecuencia de ello declaró la acción prescriptiva de dominio a su favor. Para arribar a esa conclusión se sustentó en dos testimonios recolectados en la diligencia de inspección judicial practicada al inmueble, omitiendo estimar todos los demás elementos de juicio aportados por la demandada que eran indicativos de que la demandante reconocía dominio ajeno en cabeza de la persona jurídica “Terminal de Transportes S.A.”.
El acusado decidió ignorando las pruebas aportadas por la entidad demandada, traídas al proceso penal a través de diligencia de inspección realizada al proceso de pertenencia 2008-00010-00 e incorporadas legalmente al juicio. Esas pruebas contradecían todo lo alegado por la señora Cohen en su pretensión adquisitiva en cuanto refutaban su condición de presunta poseedora.
Las pruebas documentales daban cuenta de los acuerdos previamente realizados entre la Terminal de Transportes de Valledupar S.A. y su ex compañero Ibarra sobre el compromiso suscrito entre estos y aceptado por Cohen e Ibarra en el sentido de desocupar las mejoras del bien inmueble a cambio de una suma de dinero para acceder a un subsidio de vivienda, reconociendo así el dominio del inmueble a favor de la sociedad demanda.
Aspectos factuales que de haber sido valorados objetivamente por el Juez GOMEZ MAYA, innegablemente conducían a desestimar la pretensión de la demandante, lo que evidencia aún más el ánimo doloso en su obrar, no solo a partir de la declaración del derecho sin el cumplimiento del requisito temporal, sino de su omisión en la valoración de las pruebas incorporadas, circunstancias particulares que evidencian su intención de transgredir la ley al proferir la decisión cuestionada.
Aunque la Defensa sostiene que el acusado no actuó con el dolo exigido para estructurar el delito y argumenta un error de tipo, la Sala considera que el Juez acusado, obró con la intención deliberada de apartarse de la correcta aplicación de la norma. Era tan evidente que bajo ninguna de las normas invocadas prosperaba la pretensión demandada y aún, a pesar de ello, declaró la acción prescriptiva a favor de Cohen Vargas, sustentado en los testimonios practicados en la diligencia de inspección judicial, que semejante comportamiento de un juez experimentado solo puede explicarse en la decisión voluntaria de contrariar manifiestamente la ley.
Esas razones dejan sin piso las exculpaciones alegadas por el defensor en relación con la difícil interpretación normativa atinente al caso. Pues como quedó demostrado, bastaba una simple operación matemática para advertir que la señora Cohen Vargas, no tenía el derecho a adquirir en prescripción el bien reclamado, bajo el imperio de ninguna de las leyes que regulan lo pertinente.
Era elemental concluir que el paso del tiempo requerido para acceder a dicho derecho bajo el imperio de cualquiera de las dos leyes atrás citadas, no se había superado, y, se repite, ese era un ejercicio que no demandaba un esfuerzo intelectivo especial en cabeza del Juez fallador, quien además era conocedor de la ley civil y de la ley procesal, con ocasión de su ejercicio durante varios años como Juez Civil Municipal en la ciudad de Valledupar.
Por lo anterior, reprocha la Sala que, pese a existir un amplio conocimiento de la precisión y alcance constitucional de la norma y doctrina jurisprudencial reiterada acerca de la interpretación y aplicación del Artículo 41 de la ley 153 de 1887, el Juez GOMEZ MAYA deliberadamente inaplicara las citadas disposiciones normativas y, en su lugar, efectuara una interpretación muy particular en aras de forzar la prosperidad de la prescripción alegada por la demandante.
Sin que sea de recibo causal de exculpación alguna, en el sentido de que la misma se emitiera de forma inocente, debido a la congestión del despacho judicial. El acusado tuvo a su disposición todas las herramientas para actualizar su conocimiento y además de ello, existía suficiente información legal, jurisprudencial, doctrinaria y probatoria que impedía proferir la decisión, en los términos en que fue resuelta la pretensión adquisitiva, razones por las cuales se considera que incurrió en el delito de prevaricato por acción. Por último, debe señalarse que el juicio de reproche aquí efectuado es independiente al realizado en sede disciplinaria, pues el ejercicio del poder punitivo del Estado es disímil a la potestad sancionatoria que cuestiona la moralidad, el comportamiento ético y la eficiencia de los funcionarios judiciales para desempeñar adecuadamente las funciones que le han sido encomendadas por ley.
De allí que el resultado favorable en el debate disciplinario no conduzca, inexorablemente, a un pronunciamiento positivo por parte de la jurisdicción penal, tal y como lo pretende la Defensa en su escrito impugnatorio. Por último, determinó que no se acreditó en el desarrollo del juicio oral, con ningún elemento material probatorio, que el funcionario acusado conocía que la entidad demandada fuera un bien de uso público o de una entidad de derecho público, de lo que coligió que al descartarse uno de los elementos objetivos del tipo penal de peculado por apropiación, el análisis del aspecto subjetivo del dolo resultaba innecesario.
Esto dijo al respecto: El delegado de la Fiscalía y el apoderado de la Víctima, solicitan la revocatoria de la sentencia absolutoria proferida a favor de HERNAN ENRIQUE GOMEZ MAYA por el delito de peculado por apropiación a favor de terceros. Coinciden en señalar que el Juez investigado desconoció (i) que el bien reclamado en el proceso de pertenencia adelantado en su despacho era de propiedad del Estado;
(ii) la disponibilidad jurídica que detentaba respecto del bien al proferir la decisión cuestionada y (iii) la lesión real y efectiva al patrimonio económico del Estado. Con el propósito de clarificar esos supuestos, la Sala empezará por decir que el tipo penal de peculado por apropiación a favor de terceros, es considerado como un delito de resultado, cuya estructura básica exige: i) Tipo penal de sujeto activo calificado, para cuya comisión se requiere la calidad de servidor público en el autor, ii) que se apropie en provecho suyo o de un tercero de (iii) bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte o de bienes o fondos parafiscales, o de bienes de particulares, (iv) cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión a sus funciones.
Teniendo en cuenta que el debate se centra en la naturaleza jurídica del bien pretendido con la demanda prescriptiva, la Sala sólo atenderá ese supuesto de la impugnación. En el caso concreto, la Fiscalía afirma que el Juez acusado conocía que el bien inmueble pretendido por la demandante pertenecía al Estado y que, en ejercicio de sus funciones, bajo la disponibilidad jurídica de proferir el fallo, permitió que la demandante se apropiara de él. Es enfática en afirmar, que bastaba la lectura del mandato conferido para que el funcionario judicial concluyera que el predio objeto de la acción prescriptiva, correspondía a un bien del Estado.
Lo anterior, porque en el poder, se indicó que la Terminal de Transportes era una “empresa industrial y comercial del Estado de orden municipal”, situación que, a su juicio, bastaba para determinar su naturaleza jurídica. Sin embargo, la Sala difiere de tal afirmación, pues contrario a las apreciaciones argumentativas de los impugnantes; al interior del proceso civil, no se observa ningún documento idóneo, que permitiera determinar la naturaleza jurídica de la Terminal de Transportes de Valledupar S.A., ni del bien pretendido en prescripción, ausencia probatoria que desde luego fue favorecida por la inactividad de la Fiscalía en el desarrollo del juicio oral, quien no aporto ningún elemento material probatorio que determinara la naturaleza del bien considerado como imprescriptible, dada su discutida condición de bien fiscal, tampoco aportó elemento alguno que diera cuenta del acto de creación y constitución de la persona jurídica demandada, en el evento de ser considera como Entidad Estatal (Acuerdo Municipal o de la Ordenanza Departamental), de sus estatutos internos o de otro medio probatorio, que acreditaran su naturaleza jurídica y de allí derivar con suficiencia el nexo con el bien pretendido en prescripción. Del estudio del proceso de pertenencia, se observa que el único elemento de juicio allegado para acreditar su constitución, fue el certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Valledupar, prueba conducente para demostrar algunos aspectos relevantes relacionados con su fecha de creación, domicilio, monto del capital, objeto social, mismo en el que se identifica como una “sociedad anónima” y no obra inscripción alguna que permita inferir que el Estado participó en su creación o que en ella se realizaron aportes societarios mayoritarios pertenecientes al Estado y que por lo tanto revistan ese carácter de entidad estatal.
Pese a que los recurrentes son insistentes en afirmar que el funcionario acusado conocía que la entidad demandada era una Empresa Industrial y Comercial del Estado del Orden Municipal, con ocasión del poder otorgado y que por lo tanto el bien inmueble reclamado en prescripción era imprescriptible, esta circunstancia se reitera, no se acreditó en el desarrollo del juicio oral con ningún elemento material probatorio que permitiera arribar a la citada conclusión. Se repite, la única prueba allegada en torno a su constitución fue el certificado de existencia y representación legal, el cual, reitérese, la calificó como una sociedad anónima de carácter privado.
Tampoco se puede decir que la creación de la Terminal de Transportes demandada, fuera un hecho notorio que no requiriera prueba. Como ya lo ha referido la Corte, en pronunciamientos anteriores, dicho concepto alude a los hechos incorporados a la cultura, e integrados de tal manera a la memoria colectiva y al conocimiento de una persona de cultura media que, por eso mismo, no requieren ser demostrados.
Tales características, claramente, no la tienen sus estatutos de creación, ni, en consecuencia, su naturaleza jurídica. Adicionalmente, el artículo 3° del Decreto 2762 de 2001 –normativa que regula la naturaleza jurídica de las Terminales de Transportes del país— no refiere que en la creación de dichas entidades esté inexorablemente involucrado el aporte Estatal.
Señala que son sociedades de capital privado, público o mixto, con autonomía administrativa y patrimonio propio, que adoptan las disposiciones pertinentes de acuerdo con el tipo de sociedad que se constituya, de lo que se deriva que las mismas puedan estar constituidas por capital privado, sometidas al régimen de derecho privado en lo atinente a su organización, desarrollo de actividades y finalidad específica.
En esas condiciones no es posible concluir que el acusado tenía el conocimiento previo que el bien pretendido en prescripción, fuera un bien de uso público o de una entidad de derecho público, y mucho menos, que la expresión contenida en el poder conferido por aquella a su apoderado, fuera suficiente para así acreditarlo. Acoger esa postura, propuesta por la Fiscalía y coadyuvada por el apoderado de las Víctimas, sería desconocer la naturaleza adversarial del sistema penal acusatorio, el cual implica que las partes en controversia deben desplegar una serie de actividades en orden a disponer de medios de conocimiento adecuados para demostrar su teoría del caso.
La Fiscalía como la parte más poderosa del proceso penal interpartes, no puede pretender que a esa posición se le empodere aún más por los Jueces, relevándola del deber Constitucional de demostrar los hechos jurídicamente relevantes de la acusación, deficiencia que bajo ningún caso puede ser suplida por el Juez so pena de afectar el principio de imparcialidad.
Si lo pretendido era cumplir con la misión constitucional atribuida al ente acusador, este debió allegar prueba que condujera a la certeza, no solo de la ocurrencia del hecho, sino que la misma era atribuible al funcionario HERNÁN ENRIQUE GÓMEZ MAYA, como resultado de su intención de agotar la conducta descrita en el tipo penal, propósito que para la Sala no fue alcanzado, pues la Fiscalía confió equívocamente, en que bastaba con la incorporación del poder otorgado dentro del proceso civil, para dar por probada la naturaleza del bien cuestionado, desatendiendo que el mismo no tenía el estándar probatorio suficiente para acreditar la naturaleza del bien pretendido en prescripción y como consecuencia de ello, la tipicidad del delito señalado.
Bajo ese contexto, es claro que los impugnantes desestiman que la Fiscalía tiene la carga de demostrar todos los elementos estructurales de la conducta punible, en especial los supuestos que integran el tipo penal objetivo, los cuales no pueden darse por probados a partir de afirmaciones o suposiciones, carga de acreditación que ante su ausencia sólo puede devenir en la absolución del procesado.
Finalmente, al descartarse uno de los elementos objetivos del tipo penal de peculado por apropiación, el análisis del aspecto subjetivo del dolo resulta innecesario, razón por la cual no se efectuará pronunciamiento adicional al respecto. En virtud de lo expuesto, con independencia de que se compartan o no las reflexiones consignadas en la decisión cuestionada, lo cierto es que las mismas no lucen arbitrarias, razón que impide al juez constitucional entrar a controvertir lo allí dispuesto, so pretexto de tener una opinión diferente, pues quien ha sido encargado por el legislador para dirimir el conflicto es el juez natural, y su convencimiento debe primar sobre cualquier otro, salvo que se presenten desviaciones protuberantes, que en este caso no se dan, pues la Sala convocada efectuó el análisis de los elementos de juicio presentes en el plenario, con la aplicación de la ley y la jurisprudencia que rige el caso y, bajo una percepción razonable determinó que el fallo que el recurrente emitió en su calidad de juez en el juicio de pertenencia fue manifiestamente contrario a la ley, pues accedió a la pretensión desconociendo el artículo 41 de la Ley 153 de 1887, en tanto aplicó el término prescriptivo dispuesto en la Ley 791 de 2002 sin reunirse los presupuestos para ello, sumado a que no efectuó valoración probatoria alguna para reconocer la calidad de poseedora de la demandante, quien era una mera tenedora.
Vale la pena recordar que la acción de tutela no es una instancia adicional en la que se pueda realizar un estudio de fondo del proceso resuelto por las autoridades judiciales competentes, pues su objeto es la protección de derechos fundamentales cuando estos resulten vulnerados y no una tercera instancia en la que se imponga un criterio jurídico o de valoración probatoria por muy respetables los argumentos en que se soporte.
De otra parte, vale la pena precisar que no existe la irregularidad alegada por el tutelante, relativa a la vía de hecho por inaplicar el artículo 448 de la Ley 906 de 2004 que «obliga a no declarar[lo] culpable por hechos que no consten en la acusación, ya que la Fiscalía no [lo] acusó por inaplicar el artículo 41 de la Ley 153 de 1887, ni tampoco [lo] acusó de haber tenido a la… demandante como poseedora sino tenedora», pues verificadas las piezas procesales allegadas al plenario, contrario a lo afirmado por el señor Gómez Maya, la Fiscalía al fundamentar el escrito de acusación hizo precisión sobre la inaplicación del artículo 41 de la Ley 153 de 1887, así como de la indebida valoración probatoria frente a la posesión reclamada por la actora, en los siguientes términos: La sentencia que viene reseñada proferida por el doctor HERNÁN ENRIQUE GÓMEZ MAYA, en su calidad de Juez 4° Civil del Circuito Adjunto de Valledupar, se ofrece a su lectura, manifiestamente contraria a la ley, artículos 2519 del Código Civil, 407, 174, 175 y 187 del Código de Procedimiento Civil y 41 de la Ley 153 de 1887, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 2.532 del Código Civil y a la prueba recaudada hasta el momento procesal y, además, afectó y de qué manera, el patrimonio económico de una empresa industrial y comercial del Estado del orden municipal, la Terminal de Transporte de Valledupar […] El anterior no fue el único aspecto en el que el servidor público imputado, se decidió a transgredir la ley.
En efecto, si existiere alguna discusión en derredor del anterior tema y, se pensara que sí es posible decretar la prescripción adquisitiva de dominio respecto de los bienes de titularidad pública, Magistratura Superior, deberá reparar en lo que sigue: “Art. 41, Ley 153 de 1887 […] Y, si los anteriores medios de persuasión racional estaban incorporados al expediente sometido al escrutinio del imputado, el doctor HERNÁN ENRIQUE GÓMEZ MAYA, en su calidad de Juez 4º Civil del Circuito Adjunto de esta ciudad, de manera expedita se arriba a la conclusión, según la cual, realizó una valoración maliciosamente sesgada e incompleta de los escasos medios que la demandante arrimó al expediente, ejercicio en el que decidió ignorar, curiosamente, la copiosa prueba que se reseñó en este escrito, la cual, obviamente, comprometía la pretensión de la demandante […] Contrario a las escasas explicaciones contenidas en la providencia cuestionada, la flaca sentencia, se itera […] la demandada acreditó que siempre ejerció el derecho de dominio sobre el inmueble, amén de que la demandante había admitido que era una simple trabajadora del ente municipal, en el mejor de los casos, si se tiene en cuenta la reunión celebrada entre las partes que tenía como fin conciliar diferencias.
Lo dicho es suficiente para confirmar el fallo impugnado. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado, por las razones expuestas en precedencia.
SEGUNDO: NOTIFICAR a los interesados a través de telegrama o por cualquier otro medio expedito.
TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese, publíquese y cúmplase. OMAR ÁNGEL MEJÍA AMADOR Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO LUIS BENEDICTO HERRERA DÍAZ IVÁN MAURICIO LENIS GÓMEZ JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-12 V.00 27 SCLAJPT-12 V.00