Radicación n.° 85585 JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Magistrado ponente STL11795-2019 Radicación n.° 85585 Acta n.º 28 Bogotá, D. C., catorce (14) de agosto de dos mil diecinueve (2019). La Sala resuelve la impugnación interpuesta por la PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN contra la decisión del 22 de mayo de 2019 proferida por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE PASTO dentro de la acción de tutela promovida en su contra por KELLY ALBERTO CAICEDO BUSTOS.
Se precisa que si bien en otras tutelas en las que ha sido vinculada la Procuraduría General de la Nación, el suscrito magistrado ponente ha manifestado su impedimento para conocerlas, estos no han sido aceptados por los demás integrantes de la Sala, razón por la cual se procederá a resolver de fondo el presente asunto. I.
ANTECEDENTES El señor KELLY ALBERTO CAICEDO BUSTOS instauró acción de tutela con el propósito de obtener el amparo de sus derechos fundamentales a la igualdad, petición, debido proceso, trabajo, acceso a cargos públicos e ingreso a la carrera administrativa, presuntamente vulnerados por la entidad accionada. Empezó por comentar que la Procuraduría General de la Nación por Resolución nº 332 del 12 de agosto de 2015, dio apertura y reglamentó la convocatoria del proceso de selección para proveer 739 empleos de carrera en dicha entidad; que participó en la convocatoria n° 051-2015, ofertada para proveer 18 cargos de “ Profesional Universitario Código y Grado 3PU-17 ”, para lo cual escogió como sedes de preferencia, Tumaco, Manizales, y Pereira; que superadas las etapas respectivas, se expidió la Resolución n° 195 del 17 de mayo de 2017, mediante la cual se publicó la lista de elegibles, ocupando el n°189.
Que el Procurador General de la Nación, a través del Decreto 2358 del 15 de mayo de 2018 lo nombró en periodo de prueba en la Procuraduría Provincial de Santander de Quilichao, cargo que aceptó el 26 de mayo siguiente; que con posterioridad resolvió no posesionarse en dicho cargo y sobre tal determinación puso en conocimiento al ente convocado el 12 de junio de 2018, argumentado entre otras razones, «i) Por mantener la unidad familiar y cuidado de su hija, ii) Por cuidado de su madre de la tercera edad ante delicadas dolencias de salud y iii) Por tratamiento especializado del accionante de prostatitis, en la ciudad de Pasto»; que ante el silencio sobre la revocatoria de su nombramiento por manifestación de no posesión, el 8 de octubre de 2018 solicitó información no solo sobre su caso sino que fuese nombrado en el mismo cargo en la Procuraduría Provincial de Ipiales (Nariño) «por cuanto a pesar de existir lista, todavía con elegibles, nombraron allí en provisionalidad a la doctora ANA MARÍA BEDOYA JIMÉNEZ»; que el 1° de noviembre del mismo año, se le informó que su asunto había sido trasladado a la División de Gestión Humana para determinar su permanencia o no en la lista de elegibles.
Que mediante Decreto 014 del 10 de enero de 2019, el Procurador General de la Nación revocó su nombramiento y dispuso su retiro de la lista de elegibles; que interpuso recurso de reposición el 25 de enero siguiente y, ante la dilación para definir lo pertinente, presentó nueva petición el 4 de marzo de esta anualidad, advirtiendo sobre la existencia de una plaza vacante en la ciudad de Pasto; que el 28 de marzo de 2019, la entidad le comunicó que su solicitud se atendería antes del 17 de abril, sin embargo, a la fecha de presentación de la acción constitucional no recibió respuesta alguna y dilató de manera injustificada una situación jurídica que se agravó por la inminencia de la pérdida de vigencia de la lista de elegibles, el 17 de mayo de 2019.
Por lo que solicitó a través del mecanismo preferente, «Se ordene a la Procuraduría General de la Nación mantenerlo en la lista de elegibles contenida en la Resolución 195 del 17 de mayo de 2017, y prolongar su vigencia para el accionante dadas las dilaciones injustificadas por parte de la PGN para emitir el acto administrativo de revocatoria de su nombramiento inicial y de resolución sobre su continuidad en la lista de elegibles, como también para expedir el acto administrativo de resolución del recurso de reposición. Como consecuencia de lo anterior, inmediatamente proceder a proferir su nombramiento en periodo de prueba en un cargo de Profesional Universitario 3PU-17 en una de las Procuradurías con sede en Pasto, Ipiales donde existe una vacante ocupada en provisionalidad o en otra sede cercana a la ciudad de Pasto.
( fols. 2 a 9) TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto admitió la acción de tutela en auto del 9 de mayo de 2019, y ordenó notificar al extremo accionado para que rindiera informe sobre los hechos narrados por el accionante. Dentro del término de traslado, la Procuraduría General de la Nación manifestó su oposición con la tutela y pidió negar la pretensión de amparo propuesta.
Dijo que: « El señor Caicedo Bustos, mediante escrito del 26 de mayo de 2018, aceptó la designación efectuada, posteriormente a través de correo electrónico del 15 de junio de la misma vigencia, manifestó la imposibilidad de tomar posesión, aduciendo como causa ajena a su voluntad para permanecer en la lista de elegibles, principalmente la situación de arraigo familiar en la ciudad de Pasto, encontrarse a cargo de su hija menor y de su madre de la tercera edad, quienes padecen quebrantos de salud, que no le permitían trasladarse al municipio de Santander de Quilichao-Cauca.
Que mediante Decreto 014 del 10 de enero de 2019 se revocó el Decreto 2358 del 15 de mayo de 2018, por medio del cual se nombró al accionante en el cargo de Profesional Universitario, Código 3PU, Grado 17 de la Procuraduría Provincial de Santander de Quilichao, retirando al participante KELLY ALBERTO CAICEDO de la lista de elegibles de la convocatoria 051 de 2015, como quiera que ésta no se mencionó ni aportó prueba alguna que sustentara las razones ajenas a su voluntad que le impidieron tomar posesión en el referido cargo como lo estipula el inciso final del artículo 216 del Decreto Ley 262 de 2000.
Que dentro del término legalmente establecido para tal efecto mediante escrito del 25 de enero de 2019, bajo radicado SIGDEA E-2019-032480, el participante presentó recurso de reposición contra el Decreto 014 de 10 de enero de 2019 respecto a su retiro de la lista de elegibles, pidiendo su permanencia en ésta. Situación que se despachó desfavorablemente para el recurrente, ya que mediante Resolución 459 del 24 de abril de 2019, se resolvió el recurso de reposición interpuesto por el actor, confirmando su retiro de la lista de elegibles de la convocatoria 051 de 2015, acto administrativo que fuera comunicado al interesado el radicado de salida S-2019-006673, con constancia de envío y lectura del 3 de mayo y 5 de mayo de 2019 respectivamente (…)».
Afirmó que con la actuación materializada en la expedición de los actos administrativos de revocatoria y reposición, se da fe de las garantías otorgadas al accionante, pues se le permitió controvertir las decisiones en sede administrativa con la presentación de los recursos respectivos. (fls. 160 a 164) Por su parte el señor Alfredo Rosero de los Ríos, en calidad de vinculado al presente trámite dijo que respecto de las otras acciones de tutela a las que aludió el accionante, en esos casos el juez accedió a las pretensiones del tutelante « ÚNICA Y EXCLUSIVAMENTE porque la Procuraduría General de la Nación realizó el nombramiento de aquellos en lugares absolutamente lejanos a su sede familiar (…), no obstante en este asunto el señor Caicedo Bustos, sí aceptó el nombramiento en el cargo de Profesional Universitario en la Procuraduría Provincial de Santander de Quilichao, municipio que de ninguna manera es lejano a su sede familiar y que resulta mucho más cercano que las ciudades de Manizales, Pereira o Tumaco que fueron las sedes escogidas por el interesado, para efectos de tu nombramiento.
Aseguró que la entidad accionada garantizó en todo momento los derechos de mérito adquiridos por el señor Kelly Alberto Caicedo, pero que, «otra cosa absolutamente distinta, es que el interesado de forma caprichosa no quiso tomar posesión del cargo en una ciudad diferente a la ciudad de Pasto como lo fue Santander de Quilichao, toda vez que él ya había aceptado el nombramiento ”», por lo que solicitó la negación de las pretensiones de la acción de tutela.
(fls.197 a 200) Surtido el trámite pertinente, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Pasto, en sentencia del 22 de mayo de 2019 concedió el reguardo impetrado, al razonar que el ente accionado dilató injustificadamente la adopción de una decisión frente a las manifestaciones vertidas por el petente en el escrito de no posesión, tardanza que no podía ser excusada con el argumento esbozado por la Procuraduría General de la Nación, pues ésta no brindó al plenario argumento válidos y suficientes para justificar la demora en que incurrió al emitir una respuesta de fondo, clara y expresa al petente, teniendo en cuenta la vigencia temporal de la lista de elegibles.
IMPUGNACIÓN La anterior determinación fue impugnada por la accionada, para lo cual aseveró que las reglas del concurso se establecieron de manera clara e inequívoca y que desde el momento de iniciar la convocatoria se dio la oportunidad a los participantes de escoger sus sedes de preferencia, las que a su vez fueron utilizadas, junto con el puesto ocupado en la lista de elegibles como, « lineamientos claves para asignar la sede territorial de la Procuraduría General de la Nación en la que van a prestar sus servicios a partir del momento de su posesión los integrantes de la lista de elegibles ».
Que se nombró al accionante, consolidando así su derecho por conformar la lista de elegibles y éste se dio en una de las plazas que se encontraba disponible para ello, y que de acuerdo al orden de mérito por él logrado, le correspondió el municipio de Santander de Quilichao, toda vez que no habían empleos disponibles en las ciudades inscritas por éste y, al no haber aceptado la designación efectuada, debía la entidad cumplir con el mandato legal contemplado en el inciso final del artículo 216 del Decreto Ley 262 de 2000, bajo el entendido que no acreditó con suficiencia las razones ajenas a su voluntad para posesionarse en el empleo ofrecido.
Además de lo anterior adujo que, «la actuación administrativa desarrollada por la entidad tramitando el citado decreto de revocatoria, y el respectivo recurso de reposición, surte plenos efectos jurídicos, y al accionante deberá acudir a otros escenarios judiciales sí así lo considera, donde pueda controvertir la decisión del nominador de revocar su decreto de nombramiento y su retiro de la lista de elegibles ».
CONSIDERACIONES El artículo 86 de la Constitución Política, en concordancia con el artículo 1° del Decreto 2591 de 1991, establecen que la acción de tutela es un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual, que tiene como finalidad la salvaguarda de los derechos fundamentales que resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares en las situaciones específicamente precisadas en la ley.
En el asunto objeto de análisis, el accionante pretende que se ordene a la Procuraduría General de la Nación que mantenga su nombre en la lista de elegibles contenida en la Resolución 195 del 17 de mayo de 2017 y prolongue su vigencia, dadas las dilaciones injustificadas por parte de dicha entidad para emitir el acto administrativo de revocatoria de su nombramiento inicial y de resolución sobre su continuidad en la lista de elegibles.
Del elenco probatorio que reposa en el expediente de tutela, destaca esta Sala la siguiente: 1) Resolución nº 195 del 17 de mayo de 2017, mediante la cual la Procuraduría General de la Nación publicó la lista de elegibles dentro de la convocatorita nº 051-2015, para el cargo de Profesional Universitario 3PU-17, ocupando el señor Kelly Alberto Caicedo Bustos el lugar nº 189.
(fls. 11 a 15) 2) Decreto nº 2358 del 15 de mayo de 2018, por medio del cual, la PGN procedió a nombrar en periodo de prueba por el término de cuatro (4) meses como Profesional Universitario 3PU-17, en la Procuraduría Provincial de Santander de Quilichao. (fls.16 y 17) 3) Escrito del 26 de mayo de 2018, a través del cual se aceptó el cargo por parte del aquí accionante.
(fl.18) 4) Comunicado del 12 de junio de 2018 enviado por el señor Caicedo Bustos a través de la empresa de correos- Deprisa-, a la PGN a fin de informar su decisión de no posesionarse al cargo designado, argumentando « razones ajenas a mi voluntad », por las cuales solicitó se le mantuviera en la lista de elegibles y se atendiera su petición de que fuese nombrado en una vacante del mismo empleo o con otros iguales que exigen los mismos requisitos, o cargos de menor jerarquía con sede en la ciudad de Pasto.
(fls. 19 y 20) 5) Documento referenciado como “Solicitud de información y nombramiento ” suscrito el 8 de octubre de 2018 por el accionante, en el cual solicitó se indicara del estado del trámite impartido a la solicitud elevada el 12 de junio de 2018. 6) Respuesta al “ Derecho de petición radicado E-2018-499651 », en el que se informó al peticionario sobre el traslado del mismo a la División de Gestión Humana a fin de que se determinara su permanencia en la lista de elegibles de la convocatoria 051 de 2015, y se emitiera el respectivo acto de revocatoria, entre otros. 7) Decreto nº 914 del 10 de enero de 2019 emanado de la PGN en el cual se revocó el Decreto nº 2358 del 15 de mayo de 2018, que nombró al señor Kelly Alberto Caicedo Bustos en el cargo de Profesional Universitario 3PU-17, en la Procuraduría Provincial de Santander de Quilichao y se dispuso su retiro de la lista de elegibles conformada en la Resolución 195 del 17 de mayo de 2017. 8) Recurso de reposición impetrado por el señor Caicedo Bustos contra el Decreto 2358 del 15 de mayo de 2018.
(fl. 73 a 77) 9) Documento denominado “ Solicitud de nombramiento ”, suscrito por el accionante, el 4 de marzo de 2019 (fl. 93 y 94) 10) Respuesta emitida por la Secretaría de la Procuraduría General de la Nación a través de correo electrónico, el 28 de marzo de 2019, en la que se informó que la petición elevada con radicado E-2019-E-2019-123912 se respondería antes del 17 de abril de 2019, « lo anterior con ocasión al recurso de reposición por usted interpuesto, el cual versa sobre el mismo objeto de su solicitud ».
(fl.95 y 96) 11) Resolución nº 459 del 24 de abril de 2019, por medio del cual se resolvió el recurso de reposición formulado por el aquí accionante, y se confirma la exclusión de la lista de elegibles. (fl. 145 a 150) Estima la Sala oportuno recordar que el debido proceso administrativo ha sido reconocido como una prerrogativa fundamental que debe irradiar toda la actuación pública, sea o no de tipo jurisdiccional, de tal manera que se le garantice al administrado la posibilidad de conocer la misma, así como de ejercer la debida contradicción y defensa de sus intereses, a efectos de hacer frente a un eventual actuar arbitrario de las autoridades.
Asimismo el mecanismo preferente por regla general no procede contra actos administrativos, pues para controvertir su legalidad el legislador ha previsto mecanismos idóneos; y solo ha reconocido la procedencia excepcional del amparo cuando la actuación pública vulnere derechos de rango fundamental y amenace con generar un perjuicio irremediable.
En este contexto lo anterior tiene asidero en que, en esencia lo pretendido a través de la vía preferente es que se deje parcialmente sin efectos el Decreto 014 del 10 de enero de 2019 en cuanto dispuso el retiro de la lista de elegibles del señor Kelly Alberto Caicedo Bustos, advirtiéndose por parte de esta Corporación que ciertamente el resguardo deprecado debía concederse, por las razones que a continuación pasan a explicarse.
De las peticiones y recursos impetrados por el señor Caicedo Bustos Tal y como lo advirtió el juez constitucional de primera instancia, conforme a la documental recaudada fue posible constatar que el señor Kelly Alberto Caicedo Bustos fue nombrado en el cargo de Profesional Universitario Código y Grado 3PU-17, de la Procuraduría de Santander de Quilichao, por hacer parte de la lista de elegibles conformada en Resolución 195 del 17 de mayo de 2017.
Él aceptó dicho cargo pero, posteriormente, manifestó la imposibilidad de acceder al mismo por razones que catalogó como, “ ajenas a su voluntad ”; sin embargo, pasados casi 4 meses, sin pronunciamiento alguno por parte de la entidad, acudió nuevamente a aquella en octubre de 2018, siendo atendida finalmente el 1º de noviembre siguiente, informando sobre el traslado del asunto a la División de Gestión Humana, para determinar su continuidad o no en la lista de elegibles.
Que en la Resolución 014 del 10 de enero de 2019 emitida por el Procurador General de la Nación, casi 7 meses contados a partir de la manifestación de no posesión por parte del señor Caicedo Bustos, se resolvió « RETIRAR de la lista de elegibles conformada mediante la Resolución 195 del 17 de mayo de 2017 al participante KELLY ALBERTO CAICEDO BUSTOS », decisión contra la cual el aquí accionante interpuso recurso de reposición, el que se resolvió de manera negativa, en Resolución nº 459 del 4 de abril de 2019, confirmándose en todas sus partes el Decreto 014 del 10 de enero de 2018.
Corolario de lo anterior esta Sala advierte el fracaso de la impugnación formulada por la Procuraduría General de la Nación, como quiera que resulta diáfano que dicha entidad demoró de manera injustificada la decisión que adoptó respecto a la manifestación efectuada por el señor Caicedo Bustos en el escrito que presentó el 12 de junio de 2018, y reiteró en octubre siguiente, donde expuso su intención de no posesionarse en el cargo designado, por las razones allí especificadas, no demostrando el ente convocado, motivos suficientes para justificar la tardanza en emitir una respuesta concreta frente a la petición elevada por el aquí tutelante.
Además con tal omisión, la Procuraduría dio lugar a que la posible oportunidad para formular el recurso de reposición contra la determinación emitida, se viera diferida de manera infundada y disminuido el término con el que contaba el actor para defender sus derechos una vez se resolviera de fondo su solicitud, en consideración a que la lista de elegibles se encontraba próxima a vencer, motivos más que atendibles para conceder el resguardo por vulneración de los derechos fundamentales de petición y debido proceso.
Del retiro de la lista de elegibles En relación a este tópico, debe decirse que las razones aducidas por la PGN para retirar al accionante de dicha lista, se encuentran contenidas en el Decreto 014 del 10 de enero de 2019, las cuales no pueden ser contrariadas por el fallador constitucional, por tratarse de una facultad autónoma con la que cuentan las autoridades públicas siempre y cuando se observen las garantías fundamentales, sin embargo, al alegarse por el accionante que tal decisión vulnera su derecho a la igualdad, como quiera que a otros participantes que manifestaron su intención de no posesionarse en el cargo para el cual fueron nombrados por motivos similares a los suyos y no fueron retirados de la lista de elegibles, hacía imperiosa la intervención del de tutela en tanto es evidente que el proceder de la accionada ciertamente fue transgresora de la prerrogativa fundamental invocada, en tanto la entidad se equivocó al considerar viable la posibilidad de cambiar en el lapso de la etapa de agotamiento de la lista de elegibles, las condiciones de valoración respecto del concepto denominado como “ razones ajenas a la voluntad ”, invocadas por los participantes de la convocatoria para no posesionarse en el cargo asignado.
De la Carrera Administrativa Kelly Alberto Caicedo Bustos alegó un perjuicio irremediable en atención a la pérdida de vigencia de la lista de elegibles en la cual se encontraba, hecho que acaecería el 17 de mayo del año en curso, lo que motivó al fallador primigenio a requerir a la encartada para que remitiera informe respecto de las actuales vacantes del cargo de “ Profesional Universitario Código y Grado 3PU-17 ” ofertadas con la convocatoria nº 051-2015, ante lo cual en escrito del 20 de mayo de 2019, se aportó el listado de las vacantes que no han sido provistos en carrera administrativa, pertenecientes a las Procuraduría Regionales, Provinciales y Distritales, resultando 136 plazas a nivel nacional, resaltado que “ El anterior listado incluye algunos cargos que NO fueron ofertados en la Convocatoria 051-2015 ”.
Información que le permitió inferir que la entidad no fue muy diligente para cubrir con la convocatoria las plazas existentes y que para esa época, existían aún vacantes en Manizales, Pereira y Tumaco, ciudades seleccionadas por el actor como preferentes y en las cuales no fue nombrado, concluyendo que, con la escogencia de sedes de preferencia la PGN, creó en los concursantes una expectativa legítima que debía producir consecuencias al momento del nombramiento del aspirante, por manera que, al evidenciar que fueron transgredidos los derechos fundamentales de petición, igualdad y debido proceso administrativo, debía procederse a ordenar la prórroga de la vigencia de la Resolución 195 del 17 de mayo de 2017, en favor únicamente del aquí accionante y el nombramiento de aquel en periodo de prueba, en uno de los cargos de Profesional Universitario Código y Grado 3PU-17, atendiendo el orden de mérito en el cual se ubicó el actor en la lista de elegibles, determinación que considera esta Sala ajustada en derecho, razón por la cual se confirmará la sentencia impugnada opugnada.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR la decisión impugnada, por las razones expuestas en el presente proveído.
SEGUNDO: COMUNICAR a los interesados en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
TERCERO: ENVIAR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Magistrado ponente Radicación n. º 85585 KELLY ALBERTO CAICEDO BUSTOS vs. PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN. Bogotá, D. C., catorce (14) de agosto de dos mil diecinueve (2019).
No se acepta el impedimento presentado por el magistrado Fernando Castillo Cadena, pues no se advierte que se configure la causal invocada. Cúmplase. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 20