Radicación n.° 74051 CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente STL11789-2017 Radicación n.° 74051 Acta Extraordinaria 77 Bogotá, D. C., veinticinco (25) de julio de dos mil diecisiete (2017). La Sala resuelve la impugnación interpuesta por DIANA CLARITZA BETANCOURT ROMERO contra el fallo proferido el 7 de junio de 2017 por la SALA CIVIL – FAMILIA - LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE VILLAVICENCIO, dentro de la acción de tutela que adelanta la recurrente contra el DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO PARA LA PROSPERIDAD SOCIAL, CAFESALUD EPS, la ARL COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A. y el FONDO DE PENSIONES PORVENIR, trámite al cual fueron vinculados OLGA PATRICIA SEMMA ROMERO como secretaria ejecutiva código 4210, grado 16 del DPD y a las JUNTAS REGIONAL DE CALIFICACIÓN DEL META y NACIONAL.
I.
ANTECEDENTES DIANA CLARITZA BETANCOURT ROMERO, instauró acción de tutela con el propósito de obtener el amparo de sus derechos fundamentales a la SALUD, VIDA, IGUALDAD, DIGNIDAD HUMANA, TRABAJO, MÍNIMO VITAL, SEGURIDAD SOCIAL y «ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA», presuntamente vulnerados por las autoridades accionadas. En lo que interesa a la impugnación, refirió que en noviembre de 1990 ingresó a trabajar como secretaria en el programa denominado «Plan Nacional de Rehabilitación (PNR)» de la Presidencia de la República en la seccional Meta, y que dentro de sus funciones estaba el «apoyo en los trámites de oficina, a los profesionales que realizaban actividades de campo del PNR, en los Municipios del Departamento del Meta».
Afirmó que en enero de 1994 fue vinculada a la planta de personal de Red de Solidaridad Social, hoy Departamento Administrativo para la Prosperidad Social, donde ha ejercido el mismo cargo, pero con diferentes funciones «expuesta a factores de riesgo ergonómicos y psicosociales». Indicó que para el año 1997 dicha entidad asumió las funciones de apoyo y manejo a la población desplazada, por lo que se le asignó la labor de recepcionar declaraciones de estas personas, apoyar en la entrega de mercados, levantar acta de reuniones sobre casos complejos ocurridos en la comunidad y ayudar en la entrega de subsidios a víctimas de la violencia, por esta razón su carga laboral aumentó «significativamente» por lo que su jornada laboral fue de 6:00 a.m. a 7:00 u 8:00 p.m. Expuso que con ocasión a las presiones laborales ejercidas por sus superiores y el ambiente laboral, tuvo que ser valorada por el psiquiatra, quien consideró que sufría «stress» por posible origen laboral; agregó que desde el año 2008 presentó dolor en los miembros superiores por lo que fue diagnosticada con «Epicondilitis Biteral y Síndrome del Túnel».
Adujo que ante la persistencia de los síntomas el 3 de abril de 2009 el médico del área de talento humano de su empleador al evidenciar el «stress laboral», recomendó valoración por psicología y psiquiatría; que el 17 de abril de 2009 el aludido galeno recomendó a la entidad «trabajar con un sistema de vigilancia de prevención de riesgo psicosocial en toda la unidad territorial».
Sostuvo que el 28 de abril de 2009 presentó un episodio de crisis de ansiedad y depresión, por lo que tras consultar con el psiquiatra de la EPS la incapacitó por 30 días, la cual fue prorrogada de forma «ininterrumpida» hasta el 13 de agosto de 2013. Precisó que el 29 de octubre de 2009 la ARL Colmena realizó un análisis de su puesto de trabajo con el fin de identificar riesgos e implementar medidas de intervención, estudio que –afirmó- arrojó como resultado «alta exigencia, rendimientos y producción, ritmo elevado de trabajo, volumen alto de trabajo y multiplicidad de funciones».
Relató que transcurridos 4 años de incapacidades; que el 11 de julio de 2013 la ARL Positiva realizó la calificación de pérdida de la capacidad laboral quien determinó que era inferior al 5%, por lo que procedió a interponer el respectivo recurso. Refirió que el 2 de diciembre de 2013, la Junta Regional de Calificación de la Invalidez estableció una pérdida de la capacidad laboral del 46.75%, decisión que fue apelada por la ARL, y en consecuencia, en agosto de 2014 la Junta Nacional la fijó en un 20.6%. como enfermedad de origen profesional.
Indicó que el 13 de febrero de 2017 el médico fisiatra diagnosticó con «transtorno mixto de ansiedad y depresión (…) rasgos de personalidad del grupo y epicondilitis biteral, tendinitis bilateral, migraña, vértigo paroxístico benigno, disnonis, HUA por miomas» Aseguró que el 14 de febrero del año que avanza, el Departamento Administrativo para la Prosperidad Social le informó que mediante Resolución n°. 00388 de 13 de febrero del mismo año se había efectuado el nombramiento en período de prueba al aspirante de la lista de elegibles, para proveer el empleo de manera definitiva del cargo Secretario Ejecutivo Código 4210, Grado 16, y como consecuencia de ello la actora quedó desvinculada.
Sostuvo que solicitó su reintegro a un cargo equivalente al que venía ocupando debido a la estabilidad laboral reforzada con la que contaba, entidad que mediante comunicación de 14 de marzo de 2017 se negó por no existir un cargo que sea equivalente al requerido. Con base en los hechos narrados, solicitó que se ordene: · Al Departamento Administrativo para la Prosperidad Social autorizar su reintegro a un cargo de igual categorial al que desempeñaba al momento en el que ocurrió la desvinculación. · A la ARL Positiva Compañía de Seguros S.A. que elabore una nueva valoración con el fin de determinar su pérdida de capacidad laboral. · A la EPS Cafésalud para que siga sufragando las incapacidades médicas. · A la EPS Cafésalud y a ARL Positiva Compañía de Seguros para que garantice el tratamiento médico requerido debido a las patologías que presenta. · Al Fondo de Pensiones Porvenir, para que una vez elaborada la nueva calificación de pérdida de capacidad laboral se inicie el correspondiente trámite para obtener la pensión de invalidez.
II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante proveído de 24 de mayo de 2017, la Sala Civil – Familia - Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio, admitió la acción de tutela, ordenó vincular y notificar a Olga Patricia Semma Romero como secretaria ejecutiva código 4210, grado 16 del DPD, a la Junta Regional y Nacional de Calificación de Invalidez, así como a los accionados, con el fin de que ejercieran los derechos de defensa y contradicción. El Departamento Administrativo para la Prosperidad Social, adujo que la actora cuenta con otro mecanismo de defensa por lo que la acción de tutela debe ser declarada improcedente, así mismo, afirmó que la tutelante ya inició demanda contra dicha entidad por los mismos hechos que aduce en este accionamiento.
La Junta de Calificación de Invalidez Meta, solicitó ser desvinculada de la acción al no haber desplegado con su actuar violación a los derechos fundamentales de la accionante. Por su parte la ARL Positiva Compañía de Seguros informó que respecto la recalificación que requiere la petente no es dable acceder a ello, pues su patología no es de carácter progresivo, por lo que no cumple los criterios para otorgar un puntaje diferente al determinado por la Junta Nacional de Invalidez, por lo que pide se declare improcedente la queja constitucional.
Finalmente la EPS Cafésalud, indicó que a la actora se le han brindado todos los servicios médicos por ella requeridos y ordenados por el médico tratante por lo que no ha violado derechos fundamentales de la peticionaria y, en consecuencia, solicitó ser desvinculada de la acción de tutela. Surtido el trámite de rigor, la Sala de conocimiento de este asunto constitucional en primer grado, mediante providencia de 7 de junio de 2017, negó el amparo para lo cual sostuvo que respecto al reintegro, la Corte Constitucional ha establecido que no es la acción de tutela el mecanismo idóneo para ser solicitado, pues para ello debe acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo.
Arguyó que no era dable acceder a una recalificación de la pérdida de la capacidad laboral, por tanto, la jurisprudencia constitucional ha determinado que no es el juez del mecanismo ius fundamental por ser un tema exclusivo de los órganos jurisdiccionales. Indicó que la actora recibe atención médica por su EPS por lo que no se puede endilgar a esta entidad falta de atención. III.
IMPUGNACIÓN Inconforme con la anterior decisión, Diana Claritza Betancourt Romero la impugna, para lo cual afirma que es sujeto de especial protección constitucional, por lo que el Departamento Administrativo para la Prosperidad Social debió garantizar su estabilidad laboral reforzada, pues su enfermedad es de origen profesional. Indica que ha solicitado en varias oportunidades su recalificación a la ARL Compañía de Seguros Positiva, ya que su padecimiento en su sentir es progresivo; no obstante dicha administradora se ha negado a efectuarla.
Por último afirma que la EPS debe seguir garantizando su atención a salud, en la medida que su enfermedad fue adquirida con anterioridad a su desvinculación laboral. IV. CONSIDERACIONES El objetivo fundamental del artículo 86 de la Constitución que consagra la acción de tutela, como mecanismo excepcional con procedimiento preferente y sumario, es la protección efectiva e inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, en aquellos casos en que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de una autoridad pública o de un particular en los términos que establece la Constitución y la ley.
Su eficacia se manifiesta en la posibilidad que tiene el juez constitucional al encontrar probada la vulneración o amenaza alegada, de impartir una orden encaminada a la defensa actual e inminente del derecho en disputa, siempre y cuando no existan otros recursos o medios de defensa judicial, caso en el cual tal mecanismo resulta improcedente.
Lo anterior, sin perjuicio de que sea utilizado en caso extremo como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En el caso bajo estudio, pretende la accionante se le permita permanecer en el cargo que venía desempeñando en provisionalidad en la planta de personal del Departamento Administrativo para la Prosperidad Social o que se le reinstale en uno de similares características, pues aduce que tiene derecho a que se le garantice estabilidad laboral, en razón a su estado de salud.
Así mismo, solicitó que se ordene: · A la ARL Positiva Compañía de Seguros S.A. que elabore una nueva valoración con el fin de determinar su pérdida de capacidad laboral. · A la EPS Cafésalud para que siga sufragando las incapacidades médicas. Pues bien, frente al primero de los cuestionamientos, esto es el reintegro, no es posible acceder a lo pretendido, ya que ello implicaría coartar los derechos de quienes ostentan los beneficios de carrera en el cargo en mención y que se hicieron acreedores de los mismos en virtud al proceso meritocrático.
Lo anterior, se soporta en que, en primer lugar, la desvinculación de la tutelante no es arbitraria, ya que obedece al mandato constitucional según el cual la provisión de empleos en el sector público debe hacerse por méritos. Ahora bien, aun cuando se han reconocido derechos de estabilidad laboral reforzada para ciertos grupos poblacionales –madres cabeza de familia, personas con limitaciones físicas y próximas a pensionarse-, se tiene que tal protección no es automática, sino que deben acreditarse condiciones específicas para su aplicación, en virtud de las cuales primarían tales garantías.
Del mismo modo, no debe perderse de vista que cuando la desvinculación del empleado se da por el nombramiento en propiedad de quien es titular de los derechos de carrera administrativa sobre el cargo, se genera una tensión entre las prerrogativas de este último y las de quien invoca la estabilidad laboral reforzada, casos en los cuales cada entidad debe evaluar las posibilidades con las que cuenta para garantizar el acceso al trabajo de ambos individuos, sin desmedro correlativo del otro.
Así ha adoctrinado la Corte Constitucional: Un escenario distinto de vigencia de la estabilidad laboral reforzada de las personas próximas a pensionarse concurre ante la provisión de cargos por concurso público de méritos. La problemática surge cuando el servidor público próximo a pensionarse ejerce un cargo público en provisionalidad, el cual es ofertado a concurso público de méritos y asignado al aspirante que supera dicho concurso.
En ese escenario entran en tensión dos derechos de raigambre constitucional. El primero, que refiere al derecho subjetivo del aspirante a acceder al empleo público por haber superado el concurso público de méritos, que es a la vez el mecanismo preferente y general para el acceso a los empleos del Estado. El segundo, que tiene que ver con la protección de los derechos fundamentales del prepensionado, que se verían intervenidos por el retiro del cargo, lo que lo dejaría en estado de vulnerabilidad económica.
(…) A partir de los precedentes expuestos, se tiene que la Corte ha concluido que (i) la decisión de la Administración de excluir del empleo público a quien lo ejerce en provisionalidad, debido a la necesidad de permitir el ingreso de quien ha superado el concurso de méritos, es una medida constitucionalmente adecuada, pues se sustenta en el carácter preminente de esa modalidad de provisión de cargos;
(ii) sin embargo, la medida no resulta necesaria cuando quien ejerce el empleo en provisionalidad es un sujeto de especial protección constitucional, como sucede con las personas próximas a pensionarse y, a su vez, concurre un margen de maniobra para la Administración en cuanto a la provisión del empleo, en razón de la diferencia entre las plazas ofertadas y aquellas proveídas mediante la lista de elegibles correspondiente; y (iii) una decisión de ese carácter se muestra compatible con criterios de razonabilidad y proporcionalidad, a la vez que resulta respetuosa de los derechos fundamentales de dichos sujetos de especial protección. (CC T-186 -2013).
Lo anterior para significar, que en los casos como el que acá se analiza, el margen de maniobra del empleador tiene un efecto determinante a la hora de establecer si es o no posible garantizar en forma concomitante los derechos del empleado de carrera y de quien lo ejercía en provisionalidad, cuando este último padezca de quebrantos en su salud.
Ello es así, porque la estabilidad laboral de este grupo poblacional no puede entenderse absoluta e irrestricta, ya que nadie está obligado a lo imposible, de tal suerte que no sería lógico ordenarle al Departamento Administrativo para la Seguridad Social que mantuviese a la tutelante en su cargo o que la reubique en otro empleo, en perjuicio de quienes integran las listas de elegibles.
Así las cosas, debe exponer esta Sala que respalda el criterio que defendió la primera instancia, pues no hay posibilidad de garantizarle a la convocante su permanencia en el cargo, pues este ya fue provisto a través de la lista de elegibles integrada en el concurso y, aunado a ello, tampoco existe certeza de que pueda ser reubicada en otro cargo de similar categoría al que ejercía, pues no hay evidencia de que existan plazas para ello.
Con todo hay que manifestar que si persiste la inconformidad del tutelante ante la decisión de retiro, cuenta con otros mecanismos judiciales idóneos y eficaces para pretender su permanencia en el puesto de trabajo, pues la existencia o no de una obligación a cargo del ente estatal accionado, que pueda eventualmente derivar en su reincorporación a la planta de personal, es un asunto que debe ser resuelto por la jurisdicción contenciosa administrativa y sobre el cual el juez constitucional no se puede pronunciar, pues desborda su órbita de acción, debiéndose acudir al competente.
Igual suerte corre la actora respecto a la solicitud de ordenar a la ARL Positiva Compañía de Seguros S.A. que elabore una nueva valoración con el fin de determinar su pérdida de capacidad laboral, toda vez que esta ya fue calificada por la Junta Nacional de Calificación el 6 de agosto de 2014 con un porcentaje del 20,60 (f.° 80 a 96) y de no estar de acuerdo con este resultado, ha podido hacer uso del proceso ordinario correspondiente.
De allí que en este sentido se torna improcedente este mecanismo constitucional pues una de las principales características de este dispositivo es su residualidad, que lo convierte en la última herramienta de la que pueda utilizar la persona para proteger los derechos que cree desconocidos, presupuesto que aquí no se encuentra satisfecho.
Finalmente, respecto al requerimiento de la tutelante en el que pide que se ordene a la EPS Cafésalud que siga garantizando el tratamiento médico requerido debido a « las patologías que presenta», es de anotar que el artículo 6 de la Ley 1751 de 2015 prevé la aplicación al principio de continuidad en la prestación de servicios médicos, por lo que se debe garantizar la secuencia de los tratamientos ya iniciados, en el entendido de que la EPS solo podrá suspenderlos hasta tanto el nuevo prestador asuma el suministro efectivo.
Al respecto la Corte Constitucional en sentencia CC T-214-2013 afirmó: (…) el principio de continuidad en la prestación de servicios de salud responde, no solo a la necesidad de los usuarios de recibir tales servicios, sino también a los postulados del principio de buena fe y de confianza legítima contemplados en el artículo 83 de la Constitución Política de 1991.
Esos fundamentos garantizan a los usuarios de los servicios de salud que su tratamiento no va ser suspendido luego de haberse iniciado bajo la vigencia de una afiliación que posteriormente se extingue, sin que deba importar la causa de su terminación. En ese orden, el tratamiento médico debe ser terminado hasta la recuperación o estabilización del paciente, esto es, sin interrupciones que pongan en peligro sus derechos fundamentales a la salud, a la integridad personal o a la dignidad.
Conforme a lo antedicho, la Corte ha identificado una serie eventos en los que las EPS no pueden justificarse para abstenerse de continuar con la prestación de los tratamientos médicos iniciados, estos son: “i) porque la persona encargada de hacer los aportes dejó de pagarlos; (ii) porque el paciente ya no está inscrito en la EPS correspondiente, en razón a que fue desvinculado de su lugar de trabajo;
(iii) porque la persona perdió la calidad que lo hacía beneficiario; (iv) porque la EPS considera que la persona nunca reunió los requisitos para haber sido inscrita, a pesar de ya haberla afiliado; (v) porque el afiliado se acaba de trasladar de otra EPS y su empleador no ha hecho aún aportes a la nueva entidad; o (vi) porque se trata de un servicio específico que no se había prestado antes al paciente, pero que hace parte integral de un tratamiento que se le viene prestando” Sumado a que la prestación del servicio de salud debe darse de forma continua, la jurisprudencia constitucional ha señalado que los usuarios del sistema de seguridad social en salud deben recibir la atención de manera completa, según lo prescrito por el médico tratante, en consideración al principio de integralidad.
Es decir, deben recibir “todo cuidado, suministro de medicamentos, intervenciones quirúrgicas, prácticas de rehabilitación, exámenes para el diagnóstico y el seguimiento, así como todo otro componente que el médico tratante valore como necesario para el pleno restablecimiento de la salud del paciente o para mitigar las dolencias que le impiden llevar su vida en mejores condiciones; y en tal dimensión, debe ser proporcionado a sus afiliados por las entidades encargadas de prestar el servicio público de la seguridad social en salud (…).
En tal sentido, se observa que según lo manifiesta la EPS Cafesalud a la petente no se le ha incumplido el servicio en salud, pues esta entidad es enfática en ratificar que le ha brindado todos los servicios y tratamientos ordenados por los galenos, circunstancia que acredita que la demandante recibe la aludida atención, sin que se derive que exista un peligro que amenace su vida.
De este modo y, aunado a los argumentos ya expuestos, el amparo suplicado no está llamado a prosperar, no solo por la imposibilidad de adoptar las medidas que el actor exige, sino porque además, se configura la causal de improcedencia contenida en el numeral 1 del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, toda vez que esta acción constitucional no es un mecanismo idóneo para suplir los medios ordinarios de defensa.
V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado, por las razones expuestas en precedencia.
SEGUNDO: NOTIFICAR a los interesados a través de telegrama o por cualquier otro medio expedito.
TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión Notifíquese, publíquese y cúmplase. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 1 17