República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n.° 61573 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA Magistrado ponente STL11788-2015 Radicación n.° 61573 Acta No. 30 Bogotá, D. C., dos (2) de septiembre de dos mil quince (2015). Previo a decidir lo pertinente, se acepta el impedimento manifestado por el Doctor JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ.

Resuelve la Corte la impugnación formulada por CARLOS ALBERTO DÍAZ SAAB contra el fallo proferido por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro de la acción de tutela que promovió contra la PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN, trámite al cual fue vinculada la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES El señor CARLOS ALBERTO DÍAZ SAAB instauró acción de tutela con el propósito de obtener el amparo de sus derechos fundamentales al mínimo vital, vida digna, salud, seguridad social y trabajo. Refirió que fue nombrado en el cargo de Procurador 350 Judicial Penal II, a partir del 4 de marzo de 2013; que ha cotizado a Colpensiones, entidad que la cual radicó constancia de los aportes, pero que aún no tiene actualizada la información; que por medio del Decreto No. 0025 de 14 de enero de 2015 se dispuso su retiro forzoso, a partir del 14 de julio de 2015, al cumplir los 65 años de edad y 6 meses adicionales; que actualmente tramita la solicitud de reconocimiento de la pensión de invalidez ante Colpensiones, debido a la «pérdida auditiva severa, casi total en el oído derecho y notoria en el oído izquierdo»; que Colpensiones emitió una resolución denominada: «medicina laboral, calificación de pérdida y capacidad laboral en primera oportunidad»; que no tiene definida su situación y el salario de la Procuraduría constituye su única fuente de ingreso; que es abogado, pero su incapacidad auditiva y su condición de adulto mayor le impediría o por lo menos, le limitaría el eventual ejercicio profesional como litigante; que el 26 de enero de 2015 envió un oficio en el que expuso su situación laboral, el cual fue resuelto por la Secretaría General en forma desfavorable.

Con fundamento en lo expuesto solicita que de forma definitiva se deje sin efecto el Decreto 0025 de 14 de enero de 2015, y «que no tengan aplicación en mi caso concreto, tampoco las normas legales expresadas en el mismo, aquellas que establecen la edad de 65 años para el retiro forzoso» TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Por auto de 6 de julio de 2015, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá admitió la acción interpuesta, vinculó a COLPENSIONES y ordenó la notificación a las partes.

El Jefe de la Oficina Jurídica de la Procuraduría General de la Nación se opuso a la prosperidad de la acción de tutela, toda vez que el acto administrativo por medio del cual se dispuso el retiro del actor por el cumplimiento de la edad de retiro forzoso, se fundamentó en el cumplimiento de las disposiciones contenidas en el numeral 6 del art. 278 de la Carta Política, el numeral 7 del art. 7 del Decreto Ley 262 de 2000 y los artículos 128 y 130 del Decreto 1660 de 1978; señaló que la solicitud no cumplía con el requisito de subsidiariedad por cuanto el actor cuenta con otro medio de defensa judicial para atacar la legalidad del acto administrativo.

Indicó que el retiro del servicio obedecía al cumplimiento de la edad de retiro forzoso y no por obtener el derecho pensional, por lo que su desvinculación operaba en los términos de la ley, sin que fuese posible mantener el vínculo laboral más allá de los seis meses posteriores al cumplimiento de la edad de 65 años. Señaló que el accionante presentó de manera tardía la solicitud de reconocimiento de la pensión de vejez ante COLPENSIONES; informó que según la declaración de bienes y rentas de 2013, el actor manifestó que tenía un inmueble y dos vehículos que sumaban un valor aproximado de $667.000.000; que en el año 2014, por el desempeño del cargo tuvo un ingreso aproximado de $225.862.981, después de lo deducido, en lo transcurrido del 2015, de $111.921.667 y que por cesantía de 2015, recibiría una suma aproximada de $4.191.772, prestación cuya finalidad es proteger al trabajador cuando finaliza la relación laboral, todo lo cual descartaba el perjuicio alegado.

Asimismo, sostuvo que revisados los casos del Grupo de Gestión de Seguridad y Salud en el Trabajo, no se encontraron registros relacionados con la pérdida de capacidad auditiva al que hizo alusión; en consecuencia, solicitó que se declarara improcedente el amparo. COLPENSIONES guardó silencio. Surtido el trámite de rigor, la Sala que conoció este asunto constitucional en primer grado, mediante sentencia de 15 de julio de 2015, negó el amparo solicitado; consideró que la acción desplegada por la autoridad accionada estaba amparada por el principio de legalidad; que contaba con otro medio judicial de defensa para oponerse al acto administrativo que consideraba contrario a sus intereses, además que el actor no había actuado de manera diligente, pues tan solo inició las gestiones tendientes al reconocimiento de la pensión el 2 de julio de 2015, pese a que desde el mes de enero fue enterado de la decisión. IMPUGNACIÓN El accionante impugnó la decisión de primera instancia con base en los planteamientos expuestos en el escrito inicial; insistió en que debía darse aplicación al precedente expuesto en la sentencia T-154 de 2012, por ser una persona de la tercera edad; sostuvo que el hecho de iniciar tardíamente el trámite pensional no era relevante porque el derecho persistía. CONSIDERACIONES De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política y los decretos que reglamentaron su ejercicio, la acción de tutela fue establecida para reclamar, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten lesionados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos expresamente previstos por la ley.

Debe tenerse en cuenta que la tutela fue establecida como un mecanismo de defensa judicial, subsidiaria, preferente y sumaria dirigida a la protección inmediata de los derechos fundamentales. En el caso bajo estudio, pretende el accionante que se deje sin efecto el acto administrativo 0025 del 14 de enero de 2015, por el cual se dispuso su desvinculación del servicio por el cumplimiento de la edad de retiro forzoso, y que no se tengan en cuenta las normas legales expresadas en dicho acto administrativo, por ser una persona de la tercera edad que no cuenta con otro ingreso para su sustento.

Sin embargo, no es posible acceder en esta sede a lo pretendido, puesto que una de las principales características de este dispositivo constitucional es su residualidad, que lo convierte en la última herramienta de la que se puede hacer uso para proteger los derechos fundamentales, presupuesto que aquí no se encuentra satisfecho. Efectivamente, el accionante está atacando por esta vía el acto administrativo a través del cual la Procuraduría General de la Nación dispuso su retiró del servicio a partir del 14 de julio de 2015, por considerar que en su caso concurría la causal prevista en el artículo 171 del Decreto Ley 262 de 2000, en cuanto dispone que «todo servidor de la Procuraduría General de la Nación que cumpla la edad de sesenta y cinco (65) años deberá ser retirado del servicio y no podrá ser reintegrado» así como el art. 130 del Decreto 1660 de 1978, en cuanto ordena que: « seis meses después de ocurrida la causal de retiro, éste deberá producirse necesariamente aunque no haya sido reconocida la pensión » Por consiguiente, no cabe duda que el mecanismo judicial adecuado para definir la controversia legal que se plantea es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, en la que puede solicitar y controvertir pruebas, así como desvirtuar los argumentos de la contraparte con plena observancia del debido proceso.

Al respecto, esta Sala en sentencia de 13 jun. 2012, rad. 38431, se pronunció sobre un caso similar al aquí tratado, en el que consideró la improcedencia del amparo solicitado, luego de estimar que: De lo expuesto en precedencia, se observa que a simple vista no hay arbitrariedad alguna en la actuación adelantada por la parte accionada, pues ha obrado de manera ajustada a la ley y dentro de lo de su competencia y que el Decreto 125 del 26 de enero de 2012, por medio del cual se desvincula al actor de la Procuraduría General de la Nación por cumplimiento de la edad de retiro, esta revestido de presunción de legalidad que no puede ser desvirtuada sino ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa, como bien lo asentó el Tribunal, ya que estos pronunciamientos se logran mediante las acciones naturales que no pueden suplantarse, debido al carácter subsidiario de este mecanismo constitucional.

Así mismo, en la sentencia STC1765-2014, del 17 feb. 2014, la Sala Civil de esta Corporación, observó que: 5.- En casos similares en que los accionantes cuestionaban la decisión de la Procuraduría General de la Nación de retirarlos de sus cargos en virtud del cumplimiento de la edad de retiro forzoso, la Corte ha sostenido que (…) por versar el cuestionamiento sobre actos administrativos, el debate para controvertir y desvirtuar la presunción de legalidad corresponde promoverlo a la parte interesada ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en virtud del ejercicio de las acciones de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho estatuidas en el Código Contencioso Administrativo, donde además se prevé la posibilidad de plantear la suspensión provisional para contrarrestar los efectos nocivos que se le atribuyen a dicha Resolución (sentencia de 14 de octubre de 2011, Exp.

T. N°. 00201-01). En otra oportunidad precisó que no puede el Juez cognoscente de la solicitud de amparo inmiscuirse en asuntos de este tipo, porque (…) en efecto, al juez constitucional le está vedado, so pena de soslayar la institucionalidad, conceder a los particulares prerrogativas ad libitum, para los cuales se encuentran previstos dispositivos comunes, cuya presencia excluye la intervención del juzgador de tutela.

Así, visto el contenido de la demanda de amparo se aprecia que el propósito del demandante es el desconocimiento de un acto administrativo y la orden de reintegro al trabajo, finalidades para las cuales el ordenamiento prevé las acciones en la vía contenciosa o laboral, medios suficientes para garantizar el ejercicio de los derechos invocados ahora, medios cuya presencia descarta cualquier intervención del juzgador de constitucional (CSJ ST, 16 Abr. 2009, Rad. 10008-01, reiterado en CSJ ST, 22 Abr. 2013, Rad. 00381-01).

Bajo esta orientación, ningún reproche puede hacerse frente a la decisión adoptada por el juez colegiado de primera instancia, dado que no es este el escenario para dilucidar la controversia planteada, siendo la acción de nulidad y restablecimiento del derecho un mecanismo eficaz, dada la facultad de solicitar las medidas cautelares reguladas en los artículos 229 y siguientes del Código Procesal Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, que por sí mismas, representan un medio judicial expedito para la protección de los derechos que estima vulnerados.

Adicionalmente, esta Sala en la sentencia STL4047-2015, 10 marzo 2015, rad. 2015-031, recordó el criterio de la Corte Constitucional sobre esta materia en los siguientes términos: Finalmente conviene precisar, sobre la temática que ha sido abordada en este asunto, que el retiro forzoso por razones de edad se encuentra avalado por la Carta Política, de donde no puede tildarse que el mismo sea improcedente e ilegal, pues la Corte Constitucional en sentencias C-563 de 1997 y C – 351 de 1995, al decidir sobre la exequibilidad de la norma que la consagra expuso: (…) En efecto, la posibilidad de retirar a un servidor público de su empleo, una vez ha alcanzado una determinada edad fijada en la ley, es un instrumento de que disponen el legislador y la administración para lograr el principio de igualdad de oportunidades en el acceso a los cargos públicos (C.P., artículos 13 y 40-7) y el derecho al trabajo de los ciudadanos que aspiran a desempeñarse como trabajadores al servicio del Estado (C.P., artículo 25).

Así mismo, medidas de esta índole persiguen la efectividad del mandato estatal contenido en el artículo 54 de la Carta Política, según el cual "el Estado debe propiciar la ubicación laboral de las personas en edad de trabajar" que, a su turno, es concordante con las facultades genéricas de intervención del Estado en la economía con la finalidad de "dar pleno empleo a los recursos humanos" (C.P., artículo 334).

En suma, es posible afirmar que la fijación de una edad de retiro forzoso como causal de desvinculación del servicio público, constituye una medida gracias a la cual el Estado redistribuye y renueva un recurso escaso, como son los empleos públicos, con la finalidad de que todos los ciudadanos tengan acceso a éste en condiciones de equidad e igualdad de oportunidades.

De igual modo, la fijación legal de la edad de 65 años como razón suficiente para el retiro forzoso de cargos públicos sometidos al régimen de carrera administrativa, no vulnera el derecho fundamental al mínimo vital (C.P., artículo 1°). En efecto, la restricción impuesta a los servidores públicos que cumplen la edad de retiro forzoso es compensada por el derecho que adquieren al disfrute de la respectiva pensión de jubilación (C.P., artículo 48) y a las garantías y prestaciones que se derivan de la especial protección y asistencia que el Estado está obligado a dispensar a las personas de la tercera edad (C.P., artículos 13 y 46), lo cual deja a salvo la integridad del indicado derecho fundamental.

Tales conclusiones son aplicables al presente caso y por lo tanto, esta Sala las acoge en su integridad, dado el componente principialístico que justifica la disposición y la voluntad legislativa, que ha sido expresada en tal sentido y que no puede ser desconocida en esta sede ius fundamental. Por otra parte, el actor ciertamente no actuó con diligencia al haber presentado la solicitud de reconocimiento pensional de forma tardía, pese a conocer que sería retirado del servicio por el cumplimiento de la edad de retiro forzoso, como tampoco expuso razones atendibles que le impidieran presentar la solicitud oportunamente, incuria que no puede ser avalada, ni remediada a través de esta vía excepcional.

Finalmente, resulta improcedente otorgar el resguardo en forma transitoria, al no haberse demostrado la existencia de un perjuicio irremediable con las características de inminencia, urgencia, gravedad e impostergabilidad, puesto que en el plenario no hay evidencia alguna que lo corrobore y, por el contrario, la accionada dio cuenta de que el actor posee bienes, rentas e ingresos que desdicen la condición del perjuicio irremediable, razones que conducen a confirmar la decisión impugnada.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: Confirmar el fallo impugnado conforme a las razones expuestas en la presente sentencia.

SEGUNDO: Notificar esta decisión a los interesados en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: Remitir el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Presidenta de Sala RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 1 11