CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PAGE Radicación n.° 85537 RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Magistrado Ponente STL11773-2019 Radicación n ° 85537 Acta 28 Bogotá, D.C., catorce (14) de agosto de dos mil diecinueve (2019) La Sala resuelve la impugnación interpuesta por MÓNICA CATHERINE ORTEGA LÓPEZ contra el fallo de 27 de junio de 2019 proferido por la Sala de Casación Civil de esta Corporación, dentro de la acción de tutela que promovió contra la SALA CIVIL, FAMILIA DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE ANTIOQUIA y el JUZGADO PROMISCUO DEL CIRCUITO DE SANTA ROSA DE OSOS, trámite extensivo a las partes e intervinientes del proceso ordinario número 2015-00003.

I.

ANTECEDENTES La accionante promovió esta petición de amparo, con el fin de obtener la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, defensa e igualdad, presuntamente vulnerados por las autoridades judiciales censuradas. Revisados los documentos allegados al asunto se observa que, ante el Juzgado Promiscuo del Circuito de Santa Rosa de Osos, Luz Albany Carvajal Martínez, Wilson Serna Velásquez, Daniel y María Isabel Serna Carvajal interpusieron demanda contra Mónica Catherine Ortega López y de Allianz Seguros S.A., para que fueran declarados civilmente responsables por los daños materiales y morales causados a la primera de las demandantes mencionadas, con ocasión de la «gasa (…) dejada en el cuerpo de la paciente en la cirugía» realizada el 6 de septiembre de 2012, en el hospital del referido municipio; que, agotada la etapa probatoria, por sentencia del 28 de febrero de 2017, el despacho declaró probadas las excepciones denominadas «imprecisa estimación de lucro cesante, futuro y carencia de fundamentación del mismo» e «inexistencia del lucro cesante reclamado»; declaró civilmente responsables a las demandadas y las condenó al pago de 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes por concepto de «perjuicios morales a favor de Luz Albany Carvajal Martínez »; que, dicha determinación al ser apelada, fue confirmada por la Sala Civil, Familia del Tribunal Superior de Antioquia mediante sentencia del 19 de marzo de 2019.

Alegó la promotora del amparo que las decisiones judiciales proferidas «se fundamenta[ron] en una premisa que no t[enía] soporte fáctico ni jurídico» y, además, en ellas se excluyeron pruebas que, a su juicio, contribuían con su defensa. Afirmó que los fallos cuestionados se basaron en la historia clínica del Hospital San Vicente de Fundación, lugar donde le extrajeron la gasa de la cavidad abdominal, y en el interrogatorio de parte absuelto por Luz Albany Carvajal, sin tener en cuenta el «Manual de funciones de los instrumentadores quirúrgicos profesionales, las declaraciones de los testigos (…) el dictamen pericial», ni la historia clínica en la que consta que la paciente había sido sometida a varias cirugías previo a la realizada en el Hospital de Santa Rosa de Osos.

Explicó que existía «un defecto fáctico evidente en la valoración probatoria (…)» realizada por el Tribunal, ya que «que exist[ía] un protocolo de la institución que le asigna[ba] la responsabilidad del conteo al instrumentador y auxiliar de enfermería y por lo mismo no se entiend[ía] como se hac[ía] responsable a la ginecóloga de una obligación que no está en cabeza de esta».

Sostuvo que, en el caso, debió comprometerse «( ) la obligación de garantía de la EPS y de la IPS», y no la responsabilidad individual de todas las demás personas que participaron en el acto quirúrgico, «pues el mandato de conducta no se individualiza para todos los integrantes del equipo quirúrgico de una manera igual e indiferenciada». Dijo que, los despachos desconocieron que, conforme a la lex artis y al principio de confianza, «cada miembro del equipo quirúrgico», tenía un rol dentro del procedimiento, razón por lo que no estaba llamada a verificar «(…) el conteo de gasas ( ) luego de que lo hiciera el auxiliar y el instrumentador quirúrgico (…) quienes, (…) al afirmar que el conteo era completo, lo informaban (…) para que pudiera proceder a cerrar la cavidad abdominal».

Por lo expuesto, solicitó que se ordenara « (…) la revisión de la providencia proferida por el Tribunal» para que se profiriera una providencia debidamente sustentada. II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Por auto del 17 de julio de 2019, la Sala de Casación Civil asumió el conocimiento y dispuso notificar a las autoridades judiciales accionadas, así como a los vinculados para que ejercieran su derecho de defensa.

El apoderado judicial de Luz Albany Carvajal Martínez, dentro del proceso, se opuso a la prosperidad de la tutela con fundamento en que las autoridades judiciales no vulneraron las garantías superiores aducidas por la promotora del amparo. Por su parte, el apoderado de Allianz Seguros S.A., al interior del decurso criticado, coadyuvó la petición de amparo invocada.

Por sentencia del 27 de junio de 2019, la sala de conocimiento previo a resolver el asunto precisó que como los abogados que allegaron escritos no allegaron los respectivos poderes para acurrucar en este trámite « sus manifestaciones no se t[endrían]en cuenta». Posteriormente, tras abordar el caso sometido a estudio, negó la protección invocada, al considerar que la sentencia proferida por el Tribunal era razonable.

En apoyo de tal afirmación, transliteró las consideraciones vertidas por la Sala Civil, Familia de Antioquia y, en particular, citó algunas generalidades descritas por el ad quem sobre el tipo de responsabilidad civil objeto del asunto sometido a su conocimiento, de la siguiente manera: La responsabilidad emanada de una atención deficiente a un usuario del Sistema de Seguridad Social en Salud generalmente no se estructura en un acto ejecutado por un agente aislado en un instante único, sino en una serie de acciones y omisiones que constituyen una unidad de proceso y que han de valorarse como un todo relacionado con el resultado lesivo cuya indemnización se reclama.

Ese cúmulo de actuaciones e inactividad selectivamente relevantes prefiguran el tema de la decisión sobre los hechos y delimitan tanto el tema como el objeto de la prueba. La responsabilidad civil derivada de los daños sufridos por los usuarios del Sistema de Seguridad Social en Salud, en razón y con ocasión de la deficiente prestación del servicio, se desvirtúa de la misma manera para las EPS, IPS o cada uno de sus agentes, esto es, mediante la demostración de una causa extraña, como el caso fortuito, el hecho de un tercero, que el demandado no tenía la obligación de evitar, y la culpa exclusiva de la víctima, o la debida diligencia y cuidado de la organización o de sus elementos humanos al no infringir sus deberes objetivos de prudencia. En ese estado de cosas, suficientemente es conocido que la responsabilidad médica descansa en el principio de la culpa probada, salvo cuando en virtud de las estipulaciones especiales de las partes, artículo 1604 del Código Civil, se asumen, por ejemplo, obligaciones de resultado, ahora, mucho más, cuando en el ordenamiento patrio, artículo 104 de la Ley 1438 de 2011, ubica la relación obligatoria, médico-paciente, como de medios.

La conceptualización es de capital importancia con miras a atribuir las cargas probatorias de los supuestos de hecho controvertidos y establecer las consecuencias de su incumplimiento. En afán de precisión, corresponderá en principio al actor probar la culpa del prestador de servicio médico a través de los medios de prueba contenidos en el estatuto procesal civil, no siendo suficientes las meras y llanas afirmaciones de reproche culpabilístico sino que, como se ha advertido, requiere de un prolijo y acucioso despliegue probatorio de cara a desentrañar impericias, desatenciones, omisiones o yerros en cabeza de los demandados.

No obstante, en asuntos de esta clase, si bien, como lo manda el artículo 167 del Código General del Proceso, “incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”, jurisprudencialmente se ha admitido que el deber de demostrar la existencia de la responsabilidad médica, o la ausencia de la misma, recaiga en quien esté en mejores condiciones de aportar los elementos de convicción, es más, el juzgador puede acudir a las reglas de la experiencia, extraer conclusiones determinantes del comportamiento de las partes y aplicar excepcionalmente criterios que resten rigorismo demostrativo cuando las circunstancias así lo permiten.

En ese sentido, luego de referirse a los demás argumentos utilizados por el Tribunal para confirmar la sentencia apelada, concluyó que lo planteado por la accionante era diferencia de criterio acerca de la manera como la autoridad acusada valoró las pruebas recaudadas. III. IMPUGNACIÓN Inconforme con lo decidido, la accionante reiteró los fundamentos descritos en la tutela e insistió en que existió una vía de hecho.

IV. CONSIDERACIONES Esta Sala de la Corte ha considerado que el amparo del artículo 86 de la Constitución Política procede contra decisiones judiciales en casos concretos y excepcionales en los que se adviertan actuaciones u omisiones de los jueces evidentemente violatorias de los derechos constitucionales fundamentales, como cuando la providencia atacada puede calificarse de caprichosa, arbitraria, absurda o autoritaria por carecer efectivamente de fundamento objetivo y por lo tanto sea el resultado de un juicio abiertamente irracional, todo lo cual debe equilibrarse con otros valores del Estado de Derecho, especialmente los concernientes a la administración de justicia y la seguridad jurídica de que están revestidas las decisiones proferidas en instancia, que se concretan en los principios de la cosa juzgada y de la independencia y autonomía de los jueces.

En el presente asunto, se debe determinar si con las sentencias proferidas al interior del proceso de responsabilidad civil médica número 2015-00003, los despachos judiciales convocados conculcaron las garantías fundamentales de la accionante, al declararla civilmente responsable de los daños causados a Luz Albany Carvajal Martínez y condenarla al pago de 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes por concepto de perjuicios morales.

Revisada la última providencia censurada, esto es, la sentencia proferida el 19 de marzo de 2019, advierte la Sala que la protección suplicada no está llamada a ser concedida, pues lo cierto es que no se observa que la autoridad judicial accionada haya actuado de manera negligente, ni que en su decisión hubiera olvidado cumplir con el deber de análisis de las realidades fácticas, probatorias y jurídicas sometidas a su criterio, dentro del marco de autonomía y competencia que le es otorgado por la Constitución y la ley.

Lo anterior, por cuanto el Tribunal luego de establecer que el problema jurídico a resolver era «determinar si conflu[ían] los elementos axiológicos de la responsabilidad civil médica, para que los demandados se [vieran] obligados a indemnizar a los actores por los perjuicios irrogados», tomó las pruebas allegadas y practicadas en el decurso, para explicar que: En particular, la historia clínica de LUZ ALBANY CARVAJAL MARTÍNEZ, da cuenta de una irrebatible equivocación en el proceder del equipo de profesionales que le brindó atención en desarrollo de una cirugía de resección de quiste ovario, tras que se consignara en aquel documento la existencia de un cuerpo extraño dejado, accidentalmente, en la cavidad corporal o en herida operatoria consecutiva a procedimiento; permitiendo inferir, a prima facie, un resultado dañoso desprovisto de cualquier justificación médica.

Sin embargo, el despliegue demostrativo de la parte enjuiciada, lejos de denegar la presencia de un elemento exógeno, extraño, en la humanidad de CARVAJAL MARTÍNEZ, se encaminó a delimitar el espectro obligacional de cada uno de los agentes intervinientes en el procedimiento realizado, a fin de identificar en cabeza de quien puede atribuirse el resultado conocido.

Fue con ese propósito que, a través de diversos medios de prueba, enfatizaron en el acatamiento irrestricto de los protocolos médicos por parte de la profesional de la salud MÓNICA CATHERINE ORTEGA LÓPEZ, quien en su calidad de ginecóloga lideró la intervención practicada a la paciente. Así, el dictamen pericial adunado al dossier procesal y elaborado por el doctor RESTREPO BAHENA, médico ginecobstetra, lamparoscopista avanzado y autor de cerca de 10 libros y múltiples artículos académicos sobre el tema en comento, concluyó que el actuar de la galena ORTEGA LÓPEZ se apegó al protocolo existente para casos símiles, en tanto diagnosticó oportunamente, explicó a la paciente los riesgos y solicitó el conteo de gazas, y una vez se le reportó que el mencionado conteo estaba completo, procedió a hacer la sutura de cierre en la paciente.

Recalcó el perito que la función del conteo compete en exclusiva a la instrumentadora quirúrgica, quien inicialmente contabiliza el número de compresas insertadas en el paciente y la misma cifra le sirve como parámetro para conocer el número de gazas que requieren ser extraídas antes de anunciar como completado el conteo y dar la directriz a la cirujana de efectuar el cierre de la incisión. Precisado lo anterior, sostuvo que: (…) basta con la lectura de la historia clínica de la paciente, diligenciada por la doctora ORTEGA LÓPEZ en donde consignó: “se le toma muestra de masa para biopsia y se envía estudio con consentimiento informado.

Suturan por planos con nailon y vicryl, se cuentan compresas completas”, circunstancias, en consideración de este Tribunal, altamente demostrativas y constitutivas del elemento culpa en la conducta de la galena. Lo cierto es que, si bien obran múltiples probanzas tendientes a lograr la separación conductual de cada uno de los agentes intervinientes en el procedimiento practicado a CARVAJAL MARTÍNEZ, de cara a lograr la individualización de su quehacer médico; quedó demostrado con los apartes trasuntados con precedencia, que la doctora ORTEGA LÓPEZ, al reputarse como la encargada y directora del acto médico discutido en la controversia, tenía la actitud de actuar mediante pautas de acción, contando con la potencialidad de emplear reglas objetivas de comportamiento que obligan a quienes las incumplen o desconocen.

Recuérdese que en escenarios como el discurrido es posible reprochar un hecho a un sujeto porque tal hecho es producto de su libertad. La libertad en materia extracontractual significa que el artífice, en este caso la doctora ORTEGA LÓPEZ, contaba con alternativas de decisión o poder de control de la situación, es decir, que se trata de una libertad entendida como volición, como acertadamente concluyó el a-quo.

Es así que la culpa de la responsabilidad extracontractual no es un objeto de la naturaleza ni una vivencia subjetiva que pueda ser percibida o sentida, sino que surge de una situación concreta que es valorada a partir de sus posibilidades de realización, como capacidad, potencia o previsibilidad. El reproche civil no radica en haber actuado mal sino en no actuar conforme al estándar de prudencia exigible, habiendo tenido la posibilidad de hacerlo, siendo la culpa civil, esencialmente, un juicio de ilicitud acerca de la conducta y no respecto de un estado de ánimo, el juicio de valor no recae en el sujeto sino en su conducta, de modo que son irrelevantes las peculiaridades subjetivas del agente y el porcentaje de responsabilidad que pueda distribuirse en el equipo médico.

El ocultamiento de los errores propios o ajenos detectados en los tratamientos o procedimientos que realizan los profesionales de la salud, aumenta considerablemente las posibilidades de que el error inicial se incremente por una conducta negligente, mientras que el descubrimiento y la denuncia oportuna de tales errores demuestran una conducta prudente, honesta y ética encaminada a la disminución de los daños y a una atención humana continua, integral y de calidad, como lo ordena la ley.

Al respecto el doctrinante español GUSTAVO LÓPEZ-MUÑOZ y LARRAZ en su texto El Error Sanitario, 1993, precisó: “ninguno de los operadores sanitarios podrá excusarse y liberarse de responsabilidad con el argumento simplista de que fue el otro quien lo hizo, puesto que existe una responsabilidad conjunta y solidaria, en virtud de la cual se exige al último que haya intervenido en la prestación del servicio, mayor diligencia que al anterior facultativo, con el fin de revertir el efecto dañoso que el error antecedente hubiere causado”.

Por lo que resultan exiguos los razonamientos encaminados a desmentir la responsabilidad de la galena enjuiciada, dando al traste con los reparos formulados por los recurrentes del extremo pasivo de la Litis. Así pues, afirmó que a pesar de que la paciente había tenido otras intervenciones quirúrgicas en oportunidades anteriores al acto médico sometido a su escrutinio, «las dolencias físicas que permitieron el diagnóstico de la compresa relegada en su cuerpo pueden identificarse en un escenario posterior a la cirugía practicada por la médica ORTEGA LÓPEZ», circunstancia que permit[ía] extraer del escenario causal las intervenciones precedentes», en tanto, una vez llevadas a cabo, ninguna afectación fue advertida en los exámenes post operatorios practicados.

Bajo ese contexto, resulta evidente para la sala que los razonamientos de la sala accionada, no son caprichosos e inconsultos, por el contrario, se observa que el juez ordinario actuó dentro del marco de la autonomía e independencia que le es otorgada por la Constitución y la ley, con base en el ordenamiento jurídico aplicable al caso, la jurisprudencia y la realidad procesal; pronunciamiento del cual bien puede discrepar la accionante, pero no por ello constituyen una vía de hecho susceptible de ser amparada por este medio constitucional.

Es decir que con independencia de que se compartan o no las consideraciones esgrimidas por la autoridad judicial accionada, lo cierto es que la providencia se encuentra edificada en reflexiones que consultan las reglas mínimas de razonabilidad jurídica, impidiendo al juez de tutela interferir invocando una mejor interpretación del asunto.

Y es que el propósito de la acción de tutela no es el de promover nuevos procesos, sustitutos de los ordinarios, ni crear instancias adicionales a las ya existentes, o pretender modificar decisiones que se consideren desfavorables. Su única finalidad, como ya se dijo, se encuentra determinada en el artículo 86 de la Constitución, que no es otra que la de proteger en forma inmediata los derechos fundamentales.

Refulge entonces que lo pretendido por la quejosa es reabrir un debate, cuando este escenario no es una instancia adicional a la cual pueden acudir los administrados con el propósito de definir cuál planteamiento hermenéutico en las hipótesis de subsunción legal es el válido, ni cuál de las inferencias valorativas de los elementos probatorios es la más acertada o la más correcta, habida cuenta que no basta con poner en una balanza las consideraciones judiciales y en contrapeso las del sujeto procesal impugnante, fundamentadas en una inteligencia o un mérito demostrativo diferente al vertido por las accionantes, ya que esa desavenencia sobre el enfoque dado no es suficiente para quebrar el sentido del fallo Por lo anterior, se confirmará el fallo impugnado V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR la decisión impugnada.

SEGUNDO: NOTIFICAR a los interesados telegráficamente o por cualquier otro medio expedito.

TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-12 V.00 PAGE 13 SCLAJPT-12 V.00