Radicación no 74219 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado Ponente STL11756-2017 Radicación no 74219 Acta nº 27 Bogotá, D.C., dos (02) de agosto de dos mil diecisiete (2017). Decide la Corte la impugnación interpuesta por JHON WILLIAM FLÓREZ, contra la sentencia proferida por la SALA QUINTA DE DECISIÓN LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE MEDELLÍN, el 14 de junio de 2017, dentro de la acción de tutela que promovió el recurrente contra la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL – SISTEMA DE MÉRITO PARA LA IGUALDAD, EL MÉRITO Y LA OPORTUNIDAD –SIMO-, EL INSTITUTO COLOMBIANO PARA EL FOMENTO DE LA EDUCACIÓN SUPERIOR –ICFES- y el MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL.
I.
ANTECEDENTES Jhon William Flórez, reclamó la protección de sus derechos fundamentales «al debido proceso, al trabajo y al acceso a cargos públicos», los cuales considera vulnerados por las accionadas. En lo que interesa al escrito de tutela, indicó que se inscribió a las convocatorias «339 a 425 de 2016», para proveer vacantes del directivos docentes, docentes de aula y líderes de apoyo, por lo que el 11 de diciembre de 2016 presentó las pruebas de competencia básica y psicotécnica, realizada por el Instituto Colombiano para el Fomento de la Educación Superior –ICFES-.
Refirió que el 11 de marzo de 2017, la corporación citada, publicó los resultados de las pruebas del « Concurso Docente», obteniendo un puntaje de « 62,33 en la prueba de competencias básicas» y de «40,00 en la prueba psicotécnica». Informó que la metodología utilizada por el ICFES, para calificar a los docentes que presentaron el respectivo concurso para el ingreso al servicio educativo estatal, es la « Teoría Clásica del Test (TCT)», por lo tanto considera que en su caso, después de realizarse el procedimiento sistemático enunciado, la entidad «debió sacar el promedio de mi grupo (es decir de los concursantes para el cargo de Directivo Docente Coordinador para la entidad territorial certificada en educación Antioquia), luego ubicarnos en una campana de gauss y establecer a los ganadores de ese grupo, según el corte aportado por la Comisión Nacional del Servicio Civil».
Expuso que contra los resultados obtenidos, presentó reclamación amparado en el Decreto 915 de 2016, en el cual solicitó «poder acceder a las respuestas y cuadernillos de preguntas de la prueba escrita», petición que fue concedida, para el día 22 de abril de los corrientes, sin embargo, no pudo tener acceso completo a las pruebas, tal como lo dejó registrado ante la Comisión Nacional del Servicio Civil, mediante las quejas «PQR 201704240056 y PQR 201704240053» del 24 de abril actual.
Que solicitó «poder revisar el cuadernillo de preguntas, la hoja de respuestas que diligencié y la clave de respuestas de la segunda sesión de la prueba presentada en diciembre 11 de 2016 para esta convocatoria docente de 2106, ya que por fallas en el sistema de ustedes sólo puede visualizar la hoja de respuestas que diligencié y la de la clave de respuestas de la segunda sesión sin poder mirar la cartilla de preguntas, eran las 10:24 am del día 22 de abril de 2107 cuando ya no aparecía disponible la cartilla de la segundo sesión, sólo aparecían las respuestas mías y las de ustedes», a lo que el asesor de informática de la CNSC, le contestó en comunicación del 26 de abril de este año, sin revisar sus pruebas que: « entre las 8:00 am y las 12:00 M, la aplicación como la infraestructura tecnológica dispuesta para soportarla funcionaron de manera continua sin presentar saturación o indisponibilidad sobre la misma».
Finalmente expresó que también reclamó al ICFES, argumentando que las preguntas estaban elaboradas incorrectamente o daban lugar a ambigüedades, a lo que la corporación le respondió de manera general que « luego de revisar las claves de las preguntas mencionadas, se evidenció que su calificación fue correcta. En virtud de lo anterior, la calificación que usted obtuvo no cambia y es la publicada en la plataforma tecnológica del ICFES», lo que estima en arbitrario, pues en dicha contestación, no justifica la accionada por qué las respuestas de ese ente son las correctas y no otras.
II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante proveído del 5 de junio de 2017, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Medellín, admitió la acción de tutela, ordenó enterar a las partes, y correr el traslado de rigor. Dentro del término de traslado, la Comisión Nacional del Servicio Civil informó que efectivamente el actor se inscribió para concursar al cargo de « Directivo Docente COORDINADOR», de la entidad territorial del departamento de Antioquia.
Así mismo, en cumplimiento a lo establecido en el Acuerdo No. « CNSC-20161000000086 del 4 de mayo de 2016, modificado parcialmente por el Acuerdo 201723100000b del 7 de marzo de 2017», mediante el cual se estableció el procedimiento para acceso a pruebas y reclamación, la Comisión Nacional del Servicio Civil informó que «la etapa de acceso a pruebas se realizará únicamente el día sábado 22 de abril de 2017 […]», superada esta, los aspirantes podrán realizar su reclamación « únicamente los días lunes 24 y martes 25 de abril de 2017»; que según certificación expedida por la Oficina Asesora de Informática de esa entidad, el aplicativo de acceso funcionó de manera continua y sin presentar saturación alguna.
En cuanto al cuestionamiento realizado al sistema de evaluación diseñado por el ICFES, con el fin de obtener un mejor puntaje al obtenido, señaló que en virtud del contrato interadministrativo celebrado en esas dos corporaciones, remitió la información técnica relacionada con el procedimiento desarrollado por aquella, para la valoración de las pruebas de Aptitudes y Competencias Básicas y la Psicotécnica desarrolladas el pasado 11 de diciembre de 2016, por ser la entidad encargada de la elaboración y aplicación de los instrumentos de evaluación complementarios, procesamiento de información, producción y divulgación de resultados.
En su oportunidad, el Ministerio de Educación Nacional, solicitó su desvinculación de la presente acción, por falta de legitimación en la causa por pasiva, por cuanto, se evidencia que la entidad que calificó y que sabe cuáles son los parámetros bajo los que evaluó las pruebas del accionante es el ICFES, siendo dicha entidad la llamada a brindar información sobre la aplicación y resultados de las mismas, y que no actuó ni por acción u omisión dentro del proceso de calificación que ahora se cuestiona.
Precisó que dentro del concurso aludido no se han aplicado reglas distintas a las fijadas en los acuerdos de convocatoria, y que de alterarse estarían comprometiendo la seguridad jurídica, lo que generaría para la administración costos no contemplados, además que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 21 del Acuerdo «201623100000286 del 1 de julio de 2016», emitido por la CNSC, los participantes contaban con el recurso de reposición contra los resultados de las pruebas de aptitudes y competencias básicas, y como contra la decisión que resuelve la reclamación no procede recurso alguno, en caso de mantenerse el inconformismo, podían acudir ante la jurisdicción contenciosa administrativa.
El Instituto Colombiano para la Evaluación de la Educación –ICFES- indicó que una vez recibida la presente acción, ofició a las áreas misionales encargadas del tema, con relación a las inquietudes formuladas por el actor, y con base en las respuestas brindadas por cada una de ellas, afirmó que esa entidad actuó conforme a las normas establecidas en los actos administrativos que regulan la convocatoria para el ingreso docente, atendiendo de manera oportuna y de fondo las reclamaciones realizadas.
Comunicó que la calificación obtenida por el tutelante de 62,33, no es suficiente para aprobar la prueba, ya que la puntuación mínima aprobatoria es de 70/100; que en cuanto a la solicitud realizada el 25 de abril de 2017, en la que nuevamente requirió tener acceso a la revisión del cuadernillo, hojas de respuestas y claves del examen de la segunda sesión, señaló que el ICFES liberó los cuadernillos, hojas de respuestas y de operaciones y los entregó a la CNSC para lo pertinente.
Adicionalmente expuso que como el accionante consideró que algunas de las preguntas de las pruebas estaban mal planteadas, esa corporación mediante radicado « No. 20174100528841 del 12 de mayo de 2017», le respondió al correo electrónico « jhonwilliamflorez@yahoo.com» y por correo certificado, a través del operador contratado para tal fin.
Surtido el trámite de rigor, la Sala cognoscente de este asunto constitucional en primer grado, mediante sentencia del 14 de junio de 2017, negó la protección constitucional invocada, con fundamento en que, para la convocatoria aludida, se definió que la metodología lo sería la teoría Clásica del TEST, con parámetros diferentes a los pretendidos por el actor, por ello si eventualmente se accediera a una nueva valoración, además de ir en contra de las reglas predeterminadas en el concurso, afectaría el principio constitucional de igualdad de oportunidades y llevaría a la necesidad de recalificar la prueba de la totalidad de aspirantes, máxime que la entidad evaluadora en este caso es el ICFES, quien a partir de las directrices dadas por el la Comisión Nacional del Servicio Civil, en calidad de contratante, el que define sus propios criterios de evaluación. Además expuso el juez colegiado que, el accionante contaba con la posibilidad de acudir « ante la jurisdicción contenciosa, para que a través de un debate que garantice el derecho de defensa, contradicción y con un ejercicio probatorio pertinente, se emita una decisión definitiva ante los cuestionamientos del actor, no pudiendo a través de la acción de tutela, desplazar tales procedimientos».
En cuanto a la vulneración al derecho de petición, el juez constitucional, no evidenció el quebrantamiento del mismo, tal como daban cuenta las documentales obrantes en el expediente, indistintamente que las respuestas otorgadas fueran o no, favorables al tutelante. III. IMPUGNACIÓN Inconforme el accionante con la anterior decisión, la impugnó a través de escrito visible a folio 73, del cuaderno de tutela.
Fundamentó su inconformidad alegando, que la sentencia de tutela proferida, no se ajusta a los hechos que motivaron la acción de amparo, incurriendo el a quo en error de hecho y de derecho en el examen de la petición elevada, aunado a que se funda en consideraciones inexactas, al no examinar rigurosamente los argumentos esbozados frente a la conducta omisiva de las accionadas.
IV. CONSIDERACIONES La tutela es un mecanismo de carácter preferente y sumario previsto para la protección inmediata de las prerrogativas fundamentales, cuando éstas resulten vulneradas o amenazadas por la actuación u omisión de cualquier autoridad pública o, de los particulares en los casos señalados en la Constitución o en la ley; sin que pueda erigirse en una vía sustitutiva de los instrumentos ordinarios y extraordinarios de defensa que el ordenamiento jurídico ha consagrado para salvaguardarlos.
De otra parte, los concursos de méritos, son el mecanismo idóneo para que el Estado, dentro de criterios de imparcialidad y objetividad, mida las capacidades, la preparación y las aptitudes generales y específicas de los distintos aspirantes a un cargo, con el fin de escoger entre ellos a quien mejor pueda desempeñarlo. El concurso, por su propia naturaleza de competitividad, se aparta de todo tipo de influencias por asegurar imparcialidad e igualdad.
Lo dicho significa que tales medios de selección deben seguir un orden y un procedimiento de conformidad con las disposiciones que se establecen en las respectivas convocatorias, todo ello con el fin de preservar los principios de publicidad y transparencia de las actuaciones de la administración, de conferir vigencia al principio de buena fe y confianza legítima, y de garantizar el principio de la igualdad y el acceso a los cargos públicos de las personas que participen y superen las respectivas pruebas.
Considerado lo anterior, en el sub examine, advierte la Sala que el motivo que respalda la queja constitucional, no es de aquellos que permite la intervención del Juez de Tutela para garantizar la protección de los derechos fundamentales, pues tal y como lo afirmó el juez a quo de esta acción, la inconformidad que presenta Jhon William Flórez está relacionada con que se le recalifique el puntaje obtenido luego de presentar la prueba de aptitudes y competencias básicas, « promediando los resultados de su grupo, luego ubicarlos en una campana gauss y mediante comparación sean seleccionados los ganadores de la prueba».
Lo anterior por cuanto, las actuaciones que al interior de los concursos de mérito se adelantan, se encuentran reguladas en normas específicas, que establecen las reglas y condiciones a las cuales deben someterse los participantes o concursantes. Al respecto, la Sala ha precisado que la acción de tutela no fue creada con miras a reemplazar al juez competente, razón por la cual no procede la misma cuando se advierte que el tutelante cuenta con otro mecanismo judicial para demandar la protección de sus derechos fundamentales, que considera le han sido transgredidos, de suerte que, la competencia del juez de tutela se limita al análisis y verificación del acto por el cual se presume, son violadas o amenazadas las garantías superiores.
Aunado a lo señalado, se advierte que el Instituto Colombiano para la Evaluación de la Educación, mediante radicado No. «20174100661281 de fecha 7 de junio de 2017», dio respuesta a la petición elevada por el accionante el 12 de mayo del mismo año, en la que le señaló: 1. Metodología de Calificación Conforme a la autonomía administrativa de la Entidad, para esta aplicación se definió que la metodología de evaluación seria la teoría clásica del test (TCT).
Adicionalmente la Ley 1324 del 2009 en el Artículo 7. Párrafo 2 y 3, Considera que un examen de estado será "a) Exámenes para evaluar oficialmente la educación formal impartida a quienes terminan el nivel de educación media; o a quienes deseen acreditar que han obtenido los conocimientos y competencias esperados de quienes terminaron dicho nivel. b) Exámenes para evaluar oficialmente la educación formal impartida a quienes terminan los programas de pregrado en las instituciones de educación superior." Dado que la prueba de ingreso docente no está enmarcada dentro de estas definiciones, no es de carácter obligatorio mantener el mismo modelo ni las mismas ponderaciones.
Para esta ocasión se definió un modelo de teoría clásica del test (TCT) para la calificación que guarda la misma rigurosidad técnica que otro modelo. En este orden, no le es dable al juez constitucional intervenir en la órbita de su competencia para modificar los procedimientos aplicados, so pretexto de tener un mejor criterio con relación a la forma o metodología de calificación empleada, máxime porque, de hacerlo así, puede afectar, no sólo los derechos fundamentales de los demás participantes que al igual que el actor, se sometieron a la convocatoria para el ingreso docente, liderada por la Comisión Nacional del Servicio Civil, sino también la seguridad misma de la convocatoria.
Bajo tales argumentos, no advierte la Sala que el reparo de tutelante, acredite uno de los presupuestos excepcionales que, de acuerdo a la jurisprudencia permiten la intervención del juez constitucional pues, se itera, la censura de aquella no se sustenta en la aplicación de un criterio discriminatorio o injustificado, sino en cuanto a la regulación específica de los términos y parámetros de la convocatoria, por lo que no puede salir avante la protección constitucional, porque además el actor contó con otros mecanismos de defensa para hacer valer el derecho aquí reclamado y no acudió a ellos en su oportunidad.
Es importante tener en cuenta que como el accionante agotó todos los mecanismos de reclamación frente a su calificación de evaluación en sede administrativa, y como el parágrafo del artículo del Acuerdo 20162310000286 del 01 de julio de 2016 emitido por la CNSC, claramente dispone que contra la decisión que resuelve la reclamación frente a los resultados no procede recurso alguno, el petente podía acudir a la jurisdicción contenciosa administrativa a través de los medios de control dispuestos en la Ley 1437 de 2011, y plantear allí lo que por esta vía se cuestiona.
Corolario de lo manifestado, es evidente que en el presente asunto el principio de subsidiariedad de la acción de tutela se torna aplicable por no haberse hecho uso de los medios defensivos consagrados en el ordenamiento jurídico; y al no constatarse la configuración de un perjuicio irremediable que requiera medidas urgentes ante la inminencia de un daño se torna improcedente el amparo deprecado.
Sin que se hagan necesarias otras consideraciones, se confirmará el fallo impugnado. V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO. - Confirmar el fallo impugnado. SEGUNDO.- Enterar de esta decisión a los interesados, en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. TERCERO.- Remitir el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión del fallo pronunciado. Notifíquese y cúmplase. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 1 14