República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n.° 67927 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente STL11711-2016 Radicación n.° 67927 Acta 30 Bogotá, D. C., diecisiete (17) de agosto de dos mil dieciséis (2016). La Sala resuelve la impugnación interpuesta por RAFAEL DARÍO SILVESTRE DÍAZ contra el fallo proferido por Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio, dentro de la acción de tutela que interpuso contra LA NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, la DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL, trámite al cual se vinculó al TRIBUNAL MÉDICO LABORAL DE REVISIÓN MILITAR.

I.

ANTECEDENTES RAFAEL DARÍO SILVESTRE DÍAZ, instauró acción de tutela con el propósito de obtener el amparo de sus derechos fundamentales a la IGUALDAD, VIDA DIGNA y al DEBIDO PROCESO, presuntamente vulnerados por las autoridades accionadas. Refirió que desde el 27 de agosto de 2001 hasta el 30 de abril de 2016 estuvo vinculado al Ejército Nacional como soldado profesional.

Que, conforme el acta no. 78230 de 29 de abril de 2015 expedida por la Junta Médica Laboral, se concluyó que presentó « esguince articulación acromioradicular resuelta valorada y tratada por ortopedia que dejó como secuela A) dolor residual hombro derecho 2) manoartrosis residual post infecciosa del cuarto dedo mano derecha valorado y tratado por ortopedia 3) trastorno de ansiedad no especificado valorado y tratado por comité psiquiatría que según concepto actualmente asintomático».

Señaló que su lesión fue calificada con una incapacidad permanente parcial, no apto para el servicio, sin recomendación de reubicación laboral y con una pérdida de capacidad laboral de 18.55%. Informó que impugnó dicha decisión ante el Tribunal Médico Laboral de Revisión, Colegiado que mediante acta no. TML 15-1-695 de 15 de febrero de 2016, ratificó los resultados sometidos a revisión. Manifestó que mediante Orden Administrativa de Personal OAP 1408 de 20 de abril de 2016, se decidió el retiro del servicio activo por la causal de disminución de la capacidad psicofísica.

Afirmó que cuenta con capacitaciones académicas que le permiten continuar activo en la prestación del servicio, por lo que tiene el « perfil para ser reubicado laboralmente». Además, narró que su núcleo familiar compuesto por su esposa y dos hijos, se «han visto perjudicados su calidad de vida por la pérdida del trabajo de su padre». Con base en los hechos narrados, solicita el amparo de sus derechos fundamentales y, como consecuencia de ello, se ordene a La Nación – Ministerio de Defensa Nacional -Ejército Nacional su reintegro de manera inmediata.

TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante proveído de 23 de junio de 2016, la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio, admitió la acción de tutela y ordenó notificar a las autoridades accionadas y vinculadas, con el fin que ejercieran sus derechos de defensa y contradicción. Dentro del término del traslado, las partes guardaron silencio.

Surtido el trámite de rigor, el Tribunal de conocimiento de este asunto constitucional en primer grado, mediante sentencia de 6 de julio de 2016, denegó el amparo constitucional al considerar que el actor cuenta con otros mecanismos de defensa, aunado que no demostró la existencia de un perjuicio irremediable que posibilitara el ejercicio de la presente acción. IMPUGNACIÓN Inconforme con la anterior decisión, el accionante la impugna para lo cual aduce, que la Orden Administrativa de Personal no. 1408 de 20 de abril de 2016, es « contraria a derecho porque se violentó flagrantemente el debido proceso y fue motivado con exámenes practicados el 28/04/2015 de ortopedia y del 24/04/2015, por psiquiatría, donde vulnero (sic) los preceptos del art. 7 violento (sic) el decreto 1796 de 200º (sic) en su Artículo 7º resultados de los diferentes exámenes médicos, odontológicos, psicológicos y paraclínicos practicados al personal de que trata el artículo 1 del presente decreto, tienen una validez de dos (2) meses, contados a partir de la fecha en que le fueron practicados».

Argumenta que el concepto de la capacidad psicofísica se considera «valido para el personal por un término de tres meses durante los cuales dicho concepto será aplicable para todos los efectos legales, sobrepasado este término, continua vigente el concepto de aptitud hasta cuando se presenten eventos del servicio que impongan una nueva calificación de la capacidad psicofísica es contraria a los planteamientos de la Corte Constitucional, en ella se discrimino (sic) por la condición de salud, al soldado profesional».

Agrega que se le causó un perjuicio irremediable, dado que no cuenta con otros medios para subsistir junto con su familia, para lo cual reitera lo indicado en el escrito inicial. CONSIDERACIONES De acuerdo con el art. 86 de la Constitución Política y los decretos que reglamentaron su ejercicio, la acción de tutela fue establecida para reclamar, mediante un procedimiento de trámite preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten lesionados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos expresamente previstos por la ley, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se use como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Sin embargo, dicha facultad no es absoluta, sino que, por el contrario, se reduce a cobijar ciertos y determinados derechos, que pueden estar definidos como fundamentales en la propia Constitución o que, encontrándose consagrados en otros acápites de ese estatuto, adquieren tal categoría por conexidad. Así mismo, conforme lo señalado en la norma en cita, no puede acudirse a la tutela cuando se cuente con otros medios ordinarios de defensa, a no ser que con la actuación o la omisión del funcionario público o del particular se le cause al administrado un perjuicio irremediable, lo cual torna la acción de tutela en un mecanismo de protección excepcional.

No es, entonces, una figura de la cual se pueda abusar, ni sustituir con ella las vías naturales diseñadas por el legislador. Como bien se puede observar, la presente acción de tutela busca la salvaguarda de los derechos fundamentales del accionante, pues, en su opinión, la decisión unilateral del Ejército Nacional de retirarlo del servicio activo sin motivación alguna y por afecciones diferentes a las calificadas, le causó un daño que vulneró sus derechos a la igualdad, vida digna y debido proceso y es por esto que solicita el reintegro inmediato al servicio activo.

Planteadas así las cosas, ha de reiterarse lo dicho en otras oportunidades por esta Sala de la Corte, sobre la improcedencia de la acción de tutela para dejar sin efectos un acto administrativo, como aquel mediante la cual se adoptó la determinación de desvincular del servicio activo al actor, pues ante las inconformidades que de éste se deriven, el petente tiene a su alcance las acciones previstas por el legislador en el C.P.A.C.A., mecanismos ordinarios defensivos idóneos, para la dilucidación de la situación que hoy indebidamente pretende controvertirse en sede de tutela, actuaciones que no empleó el peticionario oportunamente y sobre cuya utilización no obra medio de acreditación en el plenario.

Es así que, pese a contar el convocante con mecanismos defensivos ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, con miras a cuestionar la legalidad del acto administrativo a través del cual se dispuso su retiro del servicio activo, no ha hecho uso de los mismos; de manera que no puede acudir a la tutela en franco desconocimiento de su carácter residual y subsidiario, que, precisamente, está orientado a impedir su uso como remedio adicional o alternativo de los previstos por el legislador.

Como lo ha decantado la jurisprudencia, la tutela no puede erigirse en un atajo arbitrario del cual pueda el interesado servirse a gusto para soslayar los medios ordinarios o extraordinarios de defensa judicial que el ordenamiento le dispensa. Así las cosas, la presente petición de amparo deviene improcedente, por no encontrarse cumplido el presupuesto consagrado en el núm. 1º del art. 6 del D. 2591/1991, pues además, en el trámite ante la vía contenciosa administrativa puede solicitar la suspensión provisional del acto que considera le es perjudicial, de donde se infiere que el recurso a la constitución tampoco puede prosperar como mecanismo de protección transitoria.

Tampoco, el amparo está llamado a prosperar ni siquiera como mecanismo transitorio, toda vez que no se allegaron al plenario elementos de juicio suficientes, de los cuales se pueda concluir contundentemente, la amenaza o causación de un perjuicio irremediable, pues si bien adujo que su familia depende de él, lo cierto es que no allegó prueba que acreditara tal situación, menos aún, circunstancia alguna que denote la gravedad y urgencia que pretende endilgar.

Por lo anterior, se confirmará la decisión impugnada. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado, por las razones expuestas en precedencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR a los interesados a través de telegrama o por cualquier otro medio expedito.

TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Presidente de Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 1 2