PAGE Radicación n.° 82763 FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrado ponente STL1170-2019 Radicación n.° 82763 Acta 3 Bogotá, D. C., treinta (30) de enero de dos mil diecinueve (2019) Decide la Sala la impugnación interpuesta por HENRY YARA OYOLA contra el fallo proferido por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 26 de noviembre de 2018, dentro de la acción de tutela que promovió contra la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN y la COMISIÓN NACIONAL DE CARRERA ESPECIAL, trámite al que se vinculó a la DIRECCIÓN DE CONTROL DISCIPLINARIO y a la PRESIDENCIA DEL COMITÉ DE EVALUACIÓN DEL DESEMPEÑO LABORAL de la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN. I.

ANTECEDENTES El accionante instauró amparo constitucional por la presunta vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, trabajo, igualdad y acceso a cargos públicos, presuntamente vulnerados por la entidad accionada. Indicó que participó en la Convocatoria No. 04-2008 para el cargo de Profesional de Gestión II Grupo 3, que ocupó el puesto No. 182 y quedó finalmente en el 142; que el 10 de marzo de 2017, mediante Resolución No. 0-0876 fue nombrado en la planta de la Fiscalía General de la Nación, en el puesto de «Profesional de Gestión II de la Subdirección Seccional de Policía Judicial CTI – Norte de Santander», pero que quedó mal nombrado pues él había participado para un empleo en el área administrativa y financiera y no en el área de policía judicial; afirmó que en esa época los primeros cargos estaban sin ser ocupados u ocupados por personas en provisionalidad.

Señaló que sufrió un trato diferente por parte de la entidad frente a Carlos Alberto Palacio Londoño, quien concursó en la misma convocatoria y fue nombrado en el área en la que participó y ganó, por lo que es claro que la entidad cometió un error y alteró las reglas del concurso bajo «la premisa de que se trata de una planta global y flexible que desconocen pero dentro de la misma área Administrativa y Financiera y no en otra área diferente, arguyendo que el cargo de mi poderdante es de apoyo y que simplemente fue ubicado por la necesidad del servicio».

Comunicó que, el 29 de junio de 2017, la entidad emite Resolución No.02358 en la se vuelven a distribuir los cargos de la planta de personal, donde lo ubican en la Dirección Seccional de – Norte de Santander – Cúcuta, sin notificarlo y le entregan un cargo en el que no participó, en el que además estuvo sentado por 8 meses, con el conocimiento de la Jefe de Talento Humano Nelcy María Pineda Berbesi; por todo lo anterior solicitó a la entidad, mediante derechos de petición, pronunciamiento acerca de su equivocado nombramiento y que se le ordenara ocupar el cargo para el que participó. Expresó que le iniciaron «un proceso disciplinario de indagación preliminar argumentando la Fiscalía General de la Nación que lo hace de oficio al señor Henry Yara Oyola por negarse a cumplir con las funciones de un cargo índole técnico investigativo criminalística o forense o antiatracos de Policía Judicial diferente al convocado»; violando las prohibiciones de la Ley 734 de 2001 que dice «imponer a otro servidor público trabajos ajenos a sus funciones o impedirle el cumplimiento de sus deberes»; que nunca concertó metas para la calificación por lo que es prerrequisito, tal y como lo dispone la Resolución No. 02456 del 14 de julio de 2016 «el evaluador y el evaluado debe concertar las labores, en el caso del área administrativa y estratégica, o las metas en el área misional (fiscales, asistente de fiscal, policía judicial), para las actividades o actuaciones más relevantes que el evaluado realiza en el cumplimiento de sus funciones y que van a ser objeto de evaluación durante el periodo».

Que, como resultado de calificación insatisfactoria en el periodo de prueba, fue declarado insubsistente mediante Resolución No. 3210 del 23 de noviembre de 2017 que quedó en firme mediante acto administrativo No. 3340 de 22 de diciembre del mismo año (fecha en que le fue notificado). Solicitó que se revoqué la Resolución No. 0876 y todo lo que se derive de ella «ORDENANDO LA NULIDAD, IMPEDIMENTO, RECUSACIÓN Y EL CIERRE DEFINITIVO DE LA INVESTIGACIÓN DISCIPLINARIA Y PROCESO DISCIPLINARIO No. 47221, así como el archivo definitivo que llevaron a la decisión de DECLARAR INSUBSISTENTE AL SEÑOR HENRY YARA OYOLA según Resolución No. 03340 del 22 de diciembre de 2017 en donde queda en firme la INSUBSISTENCIA DE UN CARGO QUE NUNCA FUE CONVOCADO EN LAS CONVOCATORIAS DE LOS AÑOS 2008 Y CARGO QUE NUNCA DESEMPEÑÓ».

Así mismo que se le reintegre a la entidad pero en el cargo para el que se presentó. II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante auto del 15 de noviembre de 2018, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá admitió el amparo, notificó a las autoridades accionadas para que ejercieran sus derechos de defensa y contradicción y vinculó a la Dirección de Control Disciplinario La Dirección de Control Disciplinario de la Fiscalía General de la Nación informó que ante las presuntas irregularidades del trabajador, inició actuación disciplinaria en su contra, lo que de ninguna manera iba en contravía de la Constitución ni la ley.

Advirtió que frente a las posibles nulidades presentadas por el actor, el artículo 146 del Código Único Disciplinario exige que se indique textualmente la causal y los fundamentos de derecho que la sustentan, y que en este caso el señor Yara Oyola solo mencionó en la acción la posible existencia de nulidades, aun así se dio trámite al incidente bajo el marco de legalidad del proceso disciplinario; comunicó que la actuación se encuentra en curso sin decisión definitiva, finalmente solicitó que se declare la improcedencia de esta acción de tutela.

La Subdirectora de Talento Humano de la Fiscalía General de la Nación resaltó que el actor fue nombrado en periodo de prueba de 3 meses en el empleo de Profesional de Gestión II de la planta global de la entidad mencionada, «sumado a que la Convocatoria No. 04, Grupo 3 a la cual se presentó, incluía la posibilidad de ejercer el empleo en áreas misionales.

Es de anotar que los empleos de Profesional de Gestión II, ubicados en las otras denominadas Subdirecciones Seccionales de Policía Judicial, tenían funciones permanentes de policía judicial, de conformidad con la Resolución 0 – 1243 del 17 de julio de 2014». El Director Seccional de Norte de Santander indicó que, 7 de abril de 2017 mediante Resolución No.096 el accionante fue adscrito a la Unidad de Policía Judicial en Ocaña por un periodo de 3 meses; que el 12 de julio de 2017, su superior jerárquico calificó el desempeño del señor Yara Oyola, quien tuvo un puntaje de 15.4 de nivel « insatisfactorio», calificación que se le notificó el mismo día y contra la cual el accionante presentó recurso de reposición, que fue resuelto con Resolución No. 218 de 2017, donde se confirmó la evaluación de desempeño en periodo de prueba; que posteriormente interpuso recurso de apelación ante el Comité de Evaluación del Desempeño Laboral, resuelto mediante acto administrativo No. 006 de 19 de octubre de 2017, el cual se rechazó por extemporáneo; que el 31 de octubre interpuso recurso de queja pero no se tramitó por improcedente; que en virtud de lo anterior, se tramitó la declaratoria de insubsistencia del nombramiento del accionante en el cargo de Profesional de Gestión II, por no superar el periodo de prueba.

La Subdirectora Nacional de Apoyo a la Comisión de la Carrera Especial de la misma entidad manifestó que el concurso en el que participó el actor «se adelantó para la provisión de cargos de carrera del Área Administrativa y Financiera dentro de la planta global de la Fiscalía General de la Nación, sin que ello llegare a significar que dichos cargos sólo podrían ser ubicados en las ciudades y área mencionada por el accionante, pues tal raciocinio riñe con la naturaleza global y flexible de la planta (…), la cual está instituida precisamente para atender las cambiantes necesidades en la prestación del servicio de justicia».

Mediante fallo del 26 de noviembre de 2018, el Tribunal negó la tutela, explicó que «i) no puede utilizarse la acción de tutela para suplir la inacción de los mecanismos judiciales, nótese como transcurrido casi un año, el interesado no promovió las acciones pertinentes ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo contra los actos administrativos antes enunciados, por lo que no puede a esta vía judicial para revivir términos que eventualmente están vencidos; ii) no se satisface el requisito de la inmediatez pues el 22 de diciembre de 2017 se confirmó la declaratoria de insubsistencia del accionante; iii) en lo que respecta al procedimiento disciplinario el mismo se encuentra en curso y será allí donde deba ventilar por el actor sus argumentos de defensa (…) ».

Finalmente, expuso que en el presente caso no se evidenció la ocurrencia de un perjuicio irremediable que permitiera la intervención del juez constitucional. III. IMPUGNACIÓN El accionante impugnó y alegó que la tutela es el único mecanismo con el que cuenta para la protección de sus derechos fundamentales, pues de acudir a la acción contenciosa lograría que se ordene que le entreguen el cargo que se ganó por merito, sin poderlo ocupar por la inhabilidad impuesta por la entidad.

IV. CONSIDERACIONES El objetivo fundamental de la acción de tutela, como mecanismo excepcional con procedimiento preferente y sumario, es la protección efectiva e inmediata de los derechos fundamentales en aquellos casos en que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de una autoridad pública o de un particular en los términos que establece la Constitución y la ley, y su eficacia se manifiesta en la posibilidad que tiene el juez constitucional, si encuentra probada la vulneración o amenaza alegada, de impartir una orden encaminada a la defensa actual e inminente del derecho en disputa.

Su objetivo esencial es la protección efectiva e inmediata de las garantías consagradas constitucionalmente, en aquellos casos en que éstas resulten vulneradas o amenazadas por la acción u omisión de una autoridad pública o de un particular en los términos que establece la Carta Política y la ley, y su eficacia se manifiesta en la posibilidad que tiene el juez constitucional, si encuentra probada la transgresión alegada, de impartir una orden encaminada a la defensa actual e inminente del derecho en disputa.

Sin embargo, la queja resulta improcedente cuando existen otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que sea utilizado transitoriamente para evitar un perjuicio irremediable, de manera que aquellos siguen siendo preferenciales y a ellos se debe acudir dado que no es objetivo de la tutela desplazarlos, pues se insiste, es un medio para obtener la protección efectiva de las garantías superiores si el ordenamiento jurídico no ofrece la vía ordinaria para reclamarlos.

En el presente asunto, el accionante pretende: i) la revocatoria de los actos administrativos nros. 3210 y 3340 del 23 de noviembre y 22 de diciembre, respectivamente y ii) el cierre definitivo del proceso disciplinario No. 47221, el cual se sigue en su contra. Respecto la primera pretensión del accionante, se tiene que tal como lo expuesto el fallador constitucional de primer grado, es diáfano que Henry Yara YOLA, cuenta con los mecanismos idóneos para controvertir las actuaciones de la entidad pública accionada ante la jurisdicción contencioso administrativa, que no se pueden desconocer a través del amparo constitucional, pues esta acción tiene carácter residual y es deber del accionante agotar las instancias ordinarias.

Así las cosas, es claro para la Sala que el presente asunto escapa a la órbita del juez constitucional, pues la discusión planteada a través de este trámite excepcional ser puesta en conocimiento de la autoridad judicial competente, para lo cual, debe acudir al mecanismo ordinario idóneo para la salvaguardia de sus derechos, esto es, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, para obtener allí, lo que pretende por esta vía, máxime cuando al interior de dicho trámite cuenta con herramientas efectivas transitorias como la suspensión provisional del acto administrativo.

Cabe recordar que esta Sala ha señalado « la improcedencia de la acción de tutela para dejar sin efectos un acto administrativo, como aquel mediante la cual se adoptó la determinación de desvincular del servicio activo al actor, pues ante las inconformidades que de éste se deriven, el petente tiene a su alcance las acciones previstas por el legislador en el C.P.A. y de lo C.A., mecanismos ordinarios defensivos idóneos, eficaces y efectivos para la dilucidación de la situación que hoy indebidamente pretende controvertirse en sede de tutela, actuaciones que no empleó el peticionario oportunamente y sobre cuya utilización no obra medio de acreditación en el plenario» (CSJ STL19664-2017).

Ahora bien, frente a la segunda pretensión, se tiene que el proceso disciplinario cuestionado por el accionante se encuentra en trámite, de ahí que ello es motivo suficiente para negar el amparo, pues, esa es la vía idónea para dirimir las controversias que Yara Oyola aquí plantea, por lo que actuar de manera diversa, sería contrario a los cimientos que estructuran el Estado Social y Democrático de Derecho y, además, desbordaría el propósito constitucional de la acción, que como se infiere de lo anotado atrás, se instituyó como un mecanismo de carácter residual y subsidiario.

Se reitera que, si como en este caso, se acude a la tutela para obtener una decisión que debe ser controvertida ante el juez competente, de ese modo, resulta ineludible agotar tal medio judicial, siendo aquel escenario el dispuesto por el legislador para que se valoren las pruebas y se definan los asuntos sometidos a su escrutinio, conforme lo consagra el ordenamiento jurídico, salvo que exista un perjuicio irremediable que sea imperioso evitar y que vale enfatizarlo, aquí no se demostró. Lo dicho es suficiente para concluir que, en este específico evento, el proceso disciplinario que se encuentra activo y cursa actualmente, es el escenario procesal idóneo y eficaz para dirimir el conflicto, de ahí que deberá el promotor esperar a que el juez natural de aquella causa, defina el asunto sometido a su consideración. Lo anterior resulta suficiente para negar la protección invocada, lo que impone confirmar la providencia impugnada, pero por las razones expuestas en precedencia. V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO. - CONFIRMAR el fallo impugnado.

SEGUNDO. -NOTIFICAR los interesados en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO. -REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-12 V.00 PAGE 2 SCLAJPT-12 V.00