CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n.° 55397 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA Magistrado ponente STL11694-2014 Radicación n.° 55397 Acta 30 Bogotá D.C., veintisiete (27) de agosto de dos mil catorce (2014) La Sala resuelve la impugnación interpuesta por la DIRECCIÓN DE INCORPORACIÓN DE LA POLICÍA NACIONAL, dentro de la acción de tutela que promovió en su contra el señor YHORMAN ANDRÉS LALINDE MUÑOZ.

I.

ANTECEDENTES El señor YHORMAN ANDRÉS LALINDE MUÑOZ, instauró acción de tutela con el propósito de obtener el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso administrativo y la igualdad, presuntamente vulnerados por el MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL y la POLICÍA NACIONAL - DIRECCIÓN DE INCORPORACIÓN. En sustento de su petición afirmó que el 30 de noviembre de 2012 se graduó como bachiller técnico con especialidad comercial; que posteriormente se acercó a la Dirección de Incorporación de la Policía Nacional para definir su situación militar; que mediante resolución 098 del 22 de junio de 2013 fue nombrado Auxiliar de Policía, sin que se tuviera en cuenta su condición de bachiller; que solicitó verbalmente que lo cambiaran de modalidad, pero se le indicó que estaba vinculado como regular y debía permanecer por el tiempo de 18 a 24 meses; que el 12 de junio de 2014 cumplió 12 meses de servicio militar y por tanto tiene derecho a su licenciamiento y a la expedición de su libreta militar.

(fol. 1 a 2) Con base en este sustento fáctico, el accionante solicita: «TUTELAR a mi favor los derechos constitucionales fundamentales invocados ORDENÁNDOLE a la autoridad accionada que sin dilaciones injustificadas proceda a adelantar las respectivas actuaciones administrativas a fin de que se modifique la modalidad en que fui incorporado al servicio militar, esto es, de auxiliar regular a auxiliar bachiller, así como mi desacuartelamiento inmediato y la expedición de la respectiva libreta militar, de conformidad con las normas pertinentes.» (fol. 3) II.

TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Por auto de fecha 1 de julio de 2014, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, admitió la acción de tutela, vinculó al DEPARTAMENTO DE POLICÍA DE ANTIOQUIA – GRUPO PROCEDIMIENTOS DE PERSONAL, y dio traslado a los accionados para que ejercieran su derecho de defensa y contradicción. (fol. 25) La DIRECCIÓN DE INCORPORACIÓN DE LA POLICÍA NACIONAL, en respuesta a la acción de tutela, indicó que realizó la Convocatoria No. 401-2013 dirigida a los ciudadanos que quisieran prestar el servicio militar obligatorio como Auxiliares de Policía; que el actor se presentó a la mencionada Convocatoria, aun cuando conocía que esa no era la modalidad adecuada para prestar el servicio militar obligatorio, sin embargo la Dirección de Incorporación acató su voluntad, de lo que dejó registro en el Formato de Compromiso Militar.

Expresó que acceder a la solicitud del actor afectaría la planeación de la Entidad y que si la mitad de los jóvenes durante la prestación del servicio optaran por cambiar de modalidad, se colapsaría el servicio de la Institución. (fol. 30 a 34) III. SENTENCIA IMPUGNADA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante sentencia del 8 de julio de 2014, concedió el amparo solicitado, en consecuencia: ordenó a la DIRECCIÓN DE INCORPORACIÓN DE LA POLICÍA NACIONAL y al DEPARTAMENTO DE POLICÍA DE ANTIOQUIA que adelanten las actuaciones administrativas necesarias a fin de modificar la modalidad en la que fue incorporado el actor para prestar el servicio militar obligatorio, esto es, de Auxiliar de Policía a Auxiliar de Policía Bachiller, su desacuartelamiento y la expedición de la libreta militar.

Consideró que el accionante cumplía las condiciones legales para ser incorporado al servicio militar obligatorio en la condición de Auxiliar de Policía Bachiller, que le exigía un tiempo de servicio de 12 meses, cumplidos el 22 de junio de 2014. Sostuvo que de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, el proceso de incorporación debe ceñirse a las normas que integran la materia, sin que sea oponible los documentos que suscriban los ciudadanos aceptando una modalidad distinta.

(folios 36 a 42) III. IMPUGNACIÓN Inconforme con la anterior decisión, la DIRECCIÓN DE INCORPORACIÓN DE LA POLICÍA NACIONAL la impugnó, para cuyo efecto, reiteró los hechos y planteamientos expuestos en el escrito de contestación de la acción de tutela e hizo énfasis en que el actor ejerció el derecho de libre opción al presentarse a la convocatoria para auxiliares de policía. (fol. 53 a 56) IV.

CONSIDERACIONES En el presente asunto corresponde a la Sala establecer si la DIRECCIÓN DE INCORPORACIÓN DE LA POLICÍA NACIONAL vulneró los derechos fundamentales del accionante al haberlo incorporado para prestar el servicio militar obligatorio en la modalidad de AUXILIAR DE POLICÍA, pese a su condición de bachiller. Para definir lo anterior, es necesario remitirse al artículo 13 de la Ley 48 de 1993 que regula las modalidades de prestación del servicio militar obligatorio en los siguientes términos:

ARTÍCULO

13. MODALIDADES PRESTACIÓN SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO. El Gobierno podrá establecer diferentes modalidades para atender la obligación de la prestación del servicio militar obligatorio. Continuarán rigiendo las modalidades actuales sobre la prestación del servicio militar: a. Como soldado regular, de 18 a 24 meses. b. Como soldado bachiller, durante 12 meses. c. Como auxiliar de policía bachiller, durante 12 meses.

(Negrilla fuera de texto) d. Como soldado campesino, de 12 hasta 18 meses. ( ) En desarrollo de lo anterior, esta Corporación de manera reiterada ha sostenido que las autoridades de reclutamiento tienen la obligación de incorporar a los ciudadanos en las modalidades prescritas por el citado artículo 13, por lo que no resulta admisible que las personas que ostentan la condición de bachilleres tengan la obligación de prestar el servicio militar obligatorio en modalidades que no consultan su formación académica y les imponen un mayor tiempo de servicio.

En la sentencia STL-867-2014, rad. 51927 del 29 de enero de 2014, se expuso: Según la documental aportada al plenario y los argumentos expuestos por la partes, se evidencia que la accionada quebrantó derechos fundamentales superiores, pues aunque el actor tenía la calidad de bachiller antes de su incorporación (folios 2 y 3), fue reclutado bajo una modalidad de prestación del servicio militar obligatorio disímil a la que la ley le otorgaba (Literal c, artículo 13 de la Ley 48 de 1993), con lo cual le impuso un término superior al legalmente establecido.

Este proceder de la accionada conculcó los derechos fundamentales invocados en la presente acción, pues se desconocieron e inobservaron las subreglas de reclutamiento y vinculación. Así mismo, en un caso similar al aquí tratado, en la sentencia STL2870-2014, rad. 52655 del 5 de marzo de 2014, indicó: Precisado lo anterior, la entidad accionada al realizar la incorporación del joven Juan David Muñoz López y advertir, dentro de los documentos aportados, que aquél contaba con el título de Bachiller Técnico, especialidad Sistemas de Información, de la Institución Inem Felipe Pérez de la ciudad de Pereira, no debió haberlo incorporado como auxiliar de Policía regular, para cumplir un servicio militar de 18 a 24 meses, pues debió incorporarlo en la modalidad correspondiente a su nivel de formación académica, de acuerdo con la cual, tendría que atender la prestación del servicio militar obligatorio tan sólo durante 12 meses.

Por lo anterior, no le asistía ninguna razón a la Policía Nacional para desconocer la calidad de bachiller del incorporado aun cuando éste firmara un documento para pertenecer a una modalidad diferente, pues como lo indicó el Tribunal, no obra prueba que permita verificar que en el proceso de incorporación y reclutamiento al servicio militar haya existido el asesoramiento suficiente para que el joven de forma voluntaria y libre eligiera una modalidad diferente a la que la ley prevé para su situación. Así entonces, no es de recibo el argumento expuesto por la accionada, en cuanto a que el actor voluntariamente y en ejercicio de su autonomía había decidido ingresar a la Policía Nacional bajo la modalidad de auxiliar de policía regular, pese a cumplir con las condiciones para ingresar como auxiliar de policía bachiller, con un término menor de servicio, por lo que el proceso de incorporación debió ceñirse a las normas vigentes sobre la materia e incorporar al personal en la modalidad que corresponde.

(Subraya fuera de texto) De igual forma, la Corte Constitucional en la sentencia T-976 de 2012, con relación al consentimiento informado para cambiar la modalidad de prestación del servicio, indicó: Ahora bien, lo anterior no es óbice para que si de manera libre, espontánea e informada el conscripto apto decide incorporarse en una modalidad diferente, de soldado bachiller o auxiliar de policía bachiller, a regular, sin embargo, esta situación especial debe estar precedida de un consentimiento informado, toda vez que hay una renuncia de ciertos beneficios y prerrogativas que la ley reconoce representados en tiempo, -12 meses de servicio- y actividades de bienestar social a la comunidad-, preservación del medio ambiente y conservación ecológica- así como el lugar de prestación en la zona geográfica en donde residen todo ello, en atención a la condición de tener estudios concluidos de bachillerato.

Así las cosas, del contenido de la norma se colige entonces que hay ciertas modalidades para la prestación del servicio militar y, en consecuencia, cierto margen de libertad y autonomía en relación con la opción, lo que implica en todo caso que el joven realice la manifestación de la voluntad producto de un consentimiento informado en el que conozca cada una de las alternativas, los riesgos y/o beneficios inherentes a las mismas.

(Subraya fuera de texto) Conforme a la jurisprudencia citada se establecen tres aspectos: i. los ciudadanos que han culminado sus estudios de bachillerato, tienen derecho a que su incorporación al servicio militar obligatorio se realice bajo la modalidad de soldados bachilleres o de auxiliares de policía bachiller; ii) como parte del debido proceso, las autoridades militares y de policía están obligadas a verificar las circunstancias en que se encuentran las personas para definir bajo que modalidad deben ser incorporados al servicio; iii) no es suficiente para modificar la modalidad de vinculación, aducir que el ciudadano consintió a través de la suscripción de formularios u otros documentos, puesto que debe demostrarse un asesoramiento adecuado y suficiente.

En el presente caso, obra en el expediente copia del Acta Individual de Graduación del joven YHORMAN ANDRÉS LALINDE MUÑOZ de la “INSTITUCIÓN EDUCATIVA PENSILVANIA”, en el cual se establece que se gradúo como BACHILLER COMERCIAL. (fol. 6) Por su parte, la accionada sostiene que fue el actor quien eligió incorporarse como AUXILIAR DE POLICÍA, aun cuando tenía pleno conocimiento de que esta no era la modalidad adecuada por su nivel de estudios.

Como prueba de lo anterior, allegó el Compromiso de Servicio Militar, en el que el accionante manifiesta su deseo de ingresar voluntariamente a prestar el servicio militar como Auxiliar de Policía, acta en la que se indica textualmente: «Es de anotar que para prestar el servicio militar como auxiliar de policía, me comprometo a servir a la patria en cualquier unidad de la Policía Nacional, teniendo presente que puedo ser trasladado a cualquier ciudad o municipio del país, conociendo la clase de servicio que prestaré, el cual difiere de los beneficios y/o bondades que otorga la incorporación como Auxiliar de Policía Bachiller y el tiempo de servicio militar será por un término de dieciocho meses (18) a (24) meses o más, si el Gobierno Nacional así lo determinare.» (folio 50) También se allegó Acta del 29 de abril de 2013, contentiva de la « CHARLA DE INDUCCIÓN DIRIGIDA AL PERSONAL DE ASPIRANTES A DEFINIR SU SITUACIÓN MILITAR EN LA POLICÍA NACIONAL», suscrita por el accionante, en la que se le indicaron aspectos relativos a las escuelas de formación para auxiliares de policía y auxiliares bachilleres, se dieron a conocer los programas académicos y capacitaciones de cada una de estas modalidades, el tiempo de servicio de cada una de ellas, las funciones y los convenios existentes.

(folios 57 a 61) Por lo anterior, si bien el actor tenía derecho a ser incorporado como Auxiliar de Policía Bachiller, voluntariamente aceptó prestar el servicio militar en la modalidad de Auxiliar de Policía, siendo previamente asesorado e informado sobre los diferentes beneficios, términos y funciones de cada una de las modalidades, tal como se demostró con el Acta de la charla de inducción, de la cual formó parte.

En ese orden, no puede desconocerse que en este caso no se cumplió con uno de los presupuestos para otorgar el amparo solicitado por el actor, referente a la ausencia del consentimiento informado para cambiar la modalidad de prestación del servicio militar, por lo que se impone revocar el fallo de primera instancia y, en su lugar, denegar el amparo solicitado.

V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO. - REVOCAR el fallo proferido el 8 de julio de 2014 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, para en su lugar, denegar el amparo solicitado, conforme a las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia. SEGUNDO.- NOTIFICAR esta decisión a los interesados en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO. - REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE 1 PAGE 11