CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 74063 LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado Ponente STL11679-2017 Radicación n° 74063 Acta Extraordinaria 77 Bogotá, D.C., veinticinco (25) de julio de dos mil diecisiete (2017). Resuelve la Corte la impugnación interpuesta mediante apoderada judicial por ANTONIO JOSÉ LOSADA HERNÁNDEZ contra el fallo proferido por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Cartagena el 1.º de junio de 2017, dentro de la acción de tutela que interpuso contra la POLICÍA NACIONAL –DIRECCIÓN DE TALENTO HUMANO-.
I.
ANTECEDENTES El accionante fundamentó su solicitud de amparo en los siguientes hechos: Que es miembro de la Policía Nacional en grado de Subteniente, y labora en la Unidad de Investigación Criminal e Interpol –SIJIN MECAR-, con sede en Cartagena; que mediante acto administrativo OAP 1-030 del 13 de febrero de 2017, fue ordenado e informado que sería trasladado al Departamento del Chocó, por lo que presentó los oficios n.º S-2017-005852-SUBIN-GRUIJ.29 de fecha 6 de marzo de 2017 y otro con fecha de 25 de febrero de 2017, manifestando su situación personal y familiar, con el fin de que fuera reconsiderada la orden de traslado.
Que convive con su esposa Juliana Loaiza, la cual padece de varios trastornos psiquiátricos graves y se encuentra en tratamiento; que tienen tres hijos, unos gemelos de 9 años y uno de 4 años, además, están a su cargo su señora madre y su hermana que tiene una enfermedad mental; que lo anterior evidencia que está a cargo de forma integral de la protección, cuidado, estabilidad emocional y apoyo de sus 3 hijos menores y su esposa enferma.
Que su situación es conocida por la Policía Nacional y fue verificada a través de la visita socio-familiar realizada a su residencia el 7 de marzo del año en curso, por el Subteniente Jorge Mercado, psicólogo de Gestión Humana y Promoción de Cultura de MECAR, quien dio concepto favorable de traslado. Que por oficio n.º S-2017-003472 del 2 de marzo de 2017, suscrito por la Psicóloga Área de Sanidad de Bolívar, se certificó que su esposa recibe atención por salud mental desde el año 2009; que mediante escrito n.º S-2017/SUBCO-GUTAH-29 de fecha 16 de mayo del año en curso, se le informa que debía presentarse en Talento Humano de MECAR, el 18 del citado mes y año, para cumplir el traslado al Departamento del Chocó. Por lo anterior, solicitó el amparo de los derechos fundamentales a la unidad familiar, a la salud y a los derechos de los niños, y en consecuencia pidió que «se ordene a la Policía Nacional que derogue y/o se declare sin efectos jurídicos (parcialmente, esto es, solo respecto de él), el acto administrativo de traslado OAP 1-030 del 13 de febrero de 2017, […], debido a que el cumplimiento del mismo […] acarrearía un perjuicio irremediable […]»; asimismo, en relación con la salud de su esposa «se adopten las recomendaciones médicas del equipo psiquiátrico de sanidad, en el sentido que […] debe estar cerca de su núcleo familiar por cuanto es un apoyo moral y afectivo […]», y como medida previa, requirió la suspensión inmediata el acto administrativo de traslado n.º OAP 1-030 del 13 de febrero de 2017.
II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante auto del 22 de mayo de 2017, el Tribunal Superior de Cartagena avocó conocimiento y ordenó notificar a las entidades accionadas, y vinculó al trámite a la Dirección de Investigación Criminal e Interpol de la Policía Nacional y al Comando Operativo de Seguridad Ciudadana –SIJIN-, para que ejercieran su derecho a la defensa, y negó la medida provisional, debido a que la misma toca el fondo del asunto.
La Policía Nacional –Dirección de Talento Humano-, y la Dirección de Investigación Criminal e Interpol argumentaron que la Institución de la Policía Nacional, de acuerdo a los fundamentos constitucionales y legales, es competente para realizar traslados de personal a lo largo del territorio nacional. Afirman que un funcionario de policía sabe, desde su vinculación voluntaria a la institución, que puede ser en cualquier momento reubicado laboralmente si las condiciones del servicio lo ameritan, teniendo en cuenta criterios como: el tiempo de duración en una unidad, el perfil profesional, la antigüedad, o por razones de discrecionalidad en el manejo de la administración del personal.
Igualmente, señalaron que el accionante es subteniente y miembro activo de la institución, quien cuenta con 13 años, 8 meses, y 23 días de servicio, de los cuales 9 años los ha laborado en la seccional de Investigación Criminal Metropolitana de la Policía de Cartagena; asimismo, destacaron que el movimiento de personal del cual se solicita el traslado del Subteniente Losada es producto de un compromiso adquirido en el Consejo de Seguridad cerrado del Ministerio de Defensa n.º 31 realizado el 22 de diciembre de 2016, en la ciudad de Quibdó, Chocó con el fin de fortalecer la seccional de esa ciudad.
Finalmente, advirtieron que el accionante en ningún momento se encuentra desmejorado en sus condiciones laborales, pues seguirá prestando sus servicios en la modalidad de investigación criminal, y su familia puede trasladarse con él, propendiendo a mantener la unidad familiar. El juez colegiado, por sentencia del 1.º de junio de 2017, negó la acción constitucional al considerar que no existe vulneración de los derechos reclamados por el actor, dado que «i) no carece de motivación la orden de traslado, teniendo en cuenta que se adoptó por necesidades del servicio, ii) no afecta en forma clara, grave y directa los derechos fundamentales del actor o de su núcleo familiar, puesto que se le da la posibilidad que el traslado se haga con todos los miembros de su familia; además de que el cargo al que está destinado es de igual categoría […]», asimismo, indicó que para este tipo de casos «la Policía Nacional tiene establecido un procedimiento interno a través del cual analiza las circunstancias particulares o de casos especiales para determinar la viabilidad del traslado, procedimiento que el actor no efectuó […]».
III. IMPUGNACIÓN La parte accionante insistió en la vulneración de los derechos fundamentales alegados y que la decisión «solo se suscribió a resolver el problema jurídico respecto de la unidad familiar […]», y dejó de lado «la argumentación referida al derecho a la salud y vida de su cónyuge», así como de la situación de sus hijos y la de su madre y hermana, que también dependen de él; además, se omitió que sí había adelantado las gestiones para que trataran su caso como especial, sin encontrar respuesta por parte de la entidad accionada.
IV. CONSIDERACIONES El artículo 86 de la Constitución Política, en concordancia con el artículo 1° del Decreto 2591 de 1991, establecen que la acción de tutela es un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual, que tiene la finalidad de proteger los derechos fundamentales que resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares en las situaciones específicamente precisadas en la ley.
Asimismo, conforme lo señalado en la norma en cita, no puede acudirse a la tutela cuando se cuente con otros medios ordinarios de defensa, a no ser que con la actuación o la omisión del funcionario público o del particular se le cause al administrado un perjuicio irremediable, lo cual torna la acción de tutela en un mecanismo de protección excepcional.
No es, entonces, una figura de la cual se pueda abusar, ni sustituir con ella las vías naturales diseñadas por el legislador. En el asunto objeto de debate, el accionante pretende que sea cancelada la orden de traslado de personal n.º 1-030 del 13 de febrero de 2017, que fue emitida por la Dirección de Talento Humano de la Policía Nacional al Departamento del Chocó, toda vez que con dicha decisión vulneró el derecho fundamental a la unidad familiar del que goza tanto él como su familia, y además por verse afectado el derecho a la salud de su esposa Juliana Loaiza, quien se encuentra bajo estricto tratamiento psiquiátrico, así como el derecho de sus tres hijos menores, a no ser separados de sus padres y crecer en un ambiente familiar armónico.
Al respecto, vale la pena destacar que si bien se mantiene el criterio general de improcedencia de este mecanismo de protección ante la existencia de medios judiciales de defensa idóneos para controvertir la legalidad de los actos administrativos que disponen el traslado de servidores públicos, en ejercicio de la potestad del ius variandi, tales como las acciones de nulidad simple o de nulidad y restablecimiento del derecho, ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo; es lo cierto también que conforme lo tiene sentado la jurisprudencia de la Corte Constitucional, la procedencia excepcional de esta modalidad de resguardo en tales eventualidades queda condicionada a la acreditación de eventos o circunstancias, en las que se advierta una amenaza o vulneración a los derechos fundamentales del trabajador o de su núcleo familiar.
Es así como la Corte Constitucional en sentencia T-468/2002, reiteró las reglas sobre la procedencia excepcional de la acción de tutela en tales eventos al precisar que: (…) la procedencia de la acción sólo opera cuando el acto (i) sea ostensiblemente arbitrario, es decir, carezca de fundamento alguno en su expedición, (ii) fuere adoptado en forma intempestiva y (iii) afecte en forma clara, grave y directa los derechos fundamentales del actor o de su núcleo familiar.
Ahora bien, esto último puede darse de diversas formas, como cuando el traslado genera serios problemas de salud, ‘especialmente porque en la localidad de destino no existan condiciones para brindarle el cuidado médico requerido’, cuando pone en peligro la vida o la integridad del servidor o de su familia, o en aquellos eventos donde la ruptura del núcleo familiar va más allá de una simple separación transitoria y es originada en factores distintos al traslado o a circunstancias superables.
Solamente en estos eventos queda autorizada la intervención mediante tutela: lo contrario significa una intromisión ilegítima en la competencia del juez administrativo (subrayado fuera de texto original). Ahora bien, sin desconocer que la administración cuenta con amplia discrecionalidad en el manejo de su personal y la modificación de sus condiciones laborales, incluida la facultad de disponer su traslado en ejercicio del ius variandi, como sucede en el caso del Sector Defensa –Fuerzas Militares-, dicha potestad no tiene carácter absoluto y debe considerarse, como en este caso particular ocurre, la situación personal del trabajador y de su núcleo familiar.
Analizadas las pruebas documentales que reposan en el expediente de tutela, la Sala encuentra la concurrencia de las aludidas exigencias que permiten dar prosperidad a la acción incoada, pues se advierten amenazados derechos fundamentales de sujetos de especial protección como son los tres hijos menores del promotor, que oscilan en las edades de 4 y 9 años, quienes con la decisión intempestiva e inmediatista de la entidad accionada de trasladar a su padre a la ciudad de Quibdó, se generaría la ruptura de la unidad familiar, indispensable para el desarrollo integral de los niños, toda vez que su madre no se puede hacer cargo de ellos por imposibilidad mental, lo que permite resaltar que el promotor del amparo asumió su carga como padre cabeza de familia.
Aunado a lo anterior, también se encuentra amenazado el derecho a la salud y la vida de la señora Juliana Loaiza Marulanda, esposa del peticionario y de la madre y hermana de este, pues respecto de la primera, se tiene que según lo indicado en la historia clínica, padece de problemas relacionados con «la pérdida de autoestima, depresión, trastorno mixto de depresión y ansiedad, estrés, trastorno de inicio y mantenimiento del sueño», por lo que recibe atención por salud mental desde el año 2009, según lo certifica la psicóloga del Área de Sanidad de Bolívar, y en donde además, se recomienda seguir con sus medicamentos y controles, así como «permanecer con su grupo familiar como garantía de su recuperación y avance en su proceso terapéutico».
En lo concerniente a la hermana y madre del actor, se constatan las circunstancias de debilidad manifiesta con la declaración extraprocesal rendida por la señora Lesbia del Socorro Hernández Buelvas, donde se da cuenta de que una de ellas padece de retraso mental y ambas cuentan únicamente con la ayuda del señor Losada Hernández para su sostenimiento.
Ahora, dentro de las diligencias también se observa que la situación descrita fue puesta en conocimiento de la Policía Nacional mediante oficios n.º S-2017-005852-SUBIN-GRUIJ.29 de fecha 6 de marzo de 2017, dirigido al Director de Investigación Criminal e Interpol, y otro de fecha 24 de febrero del presente año, remitido al Comandante de la Policía Metropolitana de Cartagena, solicitudes con las que el aquí accionante pretendía que se reconsiderara la decisión del traslado, sin que se advierta que las mismas hayan sido resueltas, más aún cuando el psicólogo de Gestión Humana y Promoción de Cultura de MECAR, luego de la visita socio-familiar realizada a la residencia del peticionario, el 7 de marzo del año en curso, dio concepto favorable de traslado por caso especial, señalando que cumplía los criterios y recomendando «analizar la situación en el Comité de Gestión Humana y emitir concepto de acuerdo a lo que se estimara pertinente».
Bajo este panorama, surge la necesidad de intervenir, como juez constitucional, para impedir que se genere un perjuicio irremediable en este asunto, y en ese sentido se concederá el amparo de los derechos fundamentales reclamados, y se ordenará a la Dirección General de la Policía Nacional –Dirección de Talento Humano- que en el término máximo de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación del presente fallo, suspenda temporalmente la orden administrativa de personal OAP 1-030 del 13 de febrero de 2017, mediante la cual se dispuso el traslado del señor Antonio José Losada Hernández al Departamento del Chocó, de igual forma se sirva ordenar la reubicación del mismo como caso especial en la ciudad de Cartagena, hasta que sean resueltas, las solicitudes elevadas por este y en consideración a las circunstancias particulares que manifestó. V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: REVOCAR el fallo impugnado, para en su lugar, amparar los derechos fundamentales reclamados, y en consecuencia, se ordena a la Dirección General de la Policía Nacional –Dirección de Talento Humano- que en el término máximo de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación del presente fallo, suspenda temporalmente la orden administrativa de personal OAP 1-030 del 13 de febrero de 2017, mediante la cual se dispuso el traslado del señor Antonio José Losada Hernández al Departamento del Chocó, de igual forma se sirva ordenar la reubicación del mismo como caso especial en la ciudad de Cartagena, hasta que sean resueltas, las solicitudes elevadas por este y en consideración a las circunstancias particulares que manifestó.
SEGUNDO: NOTIFICAR a los interesados telegráficamente o por cualquier otro medio expedito.
TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-12 V.00 13 SCLAJPT-12 V.00