CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 67698 FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrado ponente STL11659-2022 Radicación n.° 67698 Acta Extraordinaria 53 Bogotá, D.C., veintinueve (29) de agosto de dos mil veintidós (2022) Decide la Corte la acción de tutela presentada por MIGUEL MARTÍNEZ FLÓREZ contra la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MEDELLÍN y la ALCALDÍA DE BARRANQUILLA, asunto al que se vinculó a la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL, al JUZGADO DIECIOCHO LABORAL DEL CIRCUITO DE MEDELLÍN, a JAIME PUMAREJO HEINS en su calidad de alcalde de Barranquilla, a MARICELA ESTER PÉREZ y a las demás partes, intervinientes e interesados, dentro del proceso objeto de debate.

I.

ANTECEDENTES La parte accionante acudió a este mecanismo constitucional por estimar quebrantados sus derechos fundamentales al debido proceso, petición y acceso al empleo público, presuntamente vulnerados por la autoridad judicial y entidad accionadas. Del extenso escrito inicial y de las pruebas aportadas, se extrae que el actor participó en el proceso de selección No. 758 de 2018, Convocatoria Territorial Norte, mediante Acuerdo No. 20181000006346 del 16 de octubre de ese año, para la provisión de cargos en la planta de personal de la Alcaldía de Barranquilla y se inscribió al de técnico operativo Código 314, Grado 1.

Que, agotadas las etapas pertinentes, el promotor se encontraba en la lista de elegibles en segunda posición con un puntaje de 74.17. Maricela Ester Pérez, quien ocupó el 1er. puesto, fue nombrada en periodo de prueba el 13 de octubre de 2020, quien ocupó el primer puesto y que «la lista de elegibles conformada mediante la Resolución No. 20202210076995 del 28 de julio de 2020, publicada el día 10 de agosto de 2020, y en firme desde el 19 de agosto de la misma anualidad, se encuentra vigente hasta el día 18 de agosto 2022 dado que la vigencia de la misma es de 2 años contados a partir de su firmeza».

El libelista adujo que: Conforme con lo previsto en el numeral 4 del artículo 31 de la Ley 909 de 2004, modificado por el artículo 6.º de la Ley 1960 de 2019, el 16 de enero de 2020, la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL –CNSC-, emitió el Criterio Unificado sobre “USO DE LISTAS DE ELEGIBLES EN EL CONTEXTO DE LA LEY 1960 DEL 27 DE JUNIO DE 2019” y la Circular Externa No. 0001 de 2020, ordenando a los Representantes Legales y Jefes de Unidades de Personal de las entidades del Sistema General de Carrera Administrativa, de los Sistemas Específicos y Especiales de Creación Legal que cuentan con listas de elegibles vigentes, dar aplicación a lo dispuesto en el numeral 4.º del artículo 31 de la Ley 909 de 2004, modificado por el artículo 6.º de la Ley 1960 de 2019.

Que, al nombrarse a quien ocupó el primer puesto en el referido concurso, «del cual hace parte en segundo lugar, la lista de elegibles se recompondría, pasando él a ocupar el primer puesto, y debería ser nombrado en algún cargo de la planta de personal de la entidad, para el que concursó u otro similar». El memorialista presentó petición el 25 de enero de 2021, a la Alcaldía de Barranquilla con copia a la CNSC, en la que solicitó: Certificación del número de vacantes existentes, en el cargo de nivel Técnico Operativo, denominado “Técnico Operativo” Código 314, Grado 1, del Sistema General de Carrera Administrativa de la planta de personal de la Alcaldía Distrital de Barranquilla (Atlántico) y sus equivalentes en las diferentes dependencias en que encuentran ubicados en la Corporación, que se encuentren vacantes, en provisionalidad y en encargo al día de hoy.

De la anterior respuesta, solicito se me certifique cuáles y cuántos de estos cargos fueron reportados a la Comisión Nacional del Servicio Civil (CNSC) y ofertados en el Proceso de Selección No. 758 de 2018 Convocatoria Territorial Norte y a que dependencia se encuentran adscritos. Certificación de cuáles y cuántos de estos cargos y en que dependencia, se encuentran adscritos los cargos que no fueron reportados a la Comisión Nacional del Servicio Civil para proveer con el Proceso de Selección No. 758 de 2018 Convocatoria Territorial Norte.

Certificación de cuántos cargos se generaron como vacancia después de reportar los cargos para el Proceso de Selección No. 758 de 2018 Convocatoria Territorial Norte, y en que dependencia se encuentran adscritos. Certificación de cuáles, cuantos, y a que dependencia se encuentran adscritos los cargos que fueron reportados a la Comisión, ofertados a través del Proceso de Selección No. 758 de 2018 Convocatoria Territorial Norte y se declararon insuficientes, para proveer con la lista de elegibles, así como los cargos que fueron declarados desiertos, del nivel Técnico Operativo, denominados “Técnico Operativo” Código 314, Grado 1, del Sistema General de Carrera de la Alcaldía Distrital de Barranquilla (Atlántico).

Solicito que de conformidad con lo establecido en la ley (sic) 1960 del 27 de junio de 2019 y por encontrarme inscrito en el Banco Nacional de Lista de Elegibles posición segundo (2) para la OPEC 76746, de acuerdo a la resolución No. 7699 con radicado No. 20202210076995 del 28-07-2020, se me nombre en un cargo equivalente como “Técnico” Código 314, Grado 1, del Sistema General de Carrera Administrativa de la planta de personal de la Alcaldía Distrital de Barranquilla (Atlántico), donde haya una plaza vacante.

Que, hubo varias respuestas, empero, a juicio del actor, las mismas se dieron de forma incompleta; por lo que presentó otra petición para que aclararan los cargos vacantes, pero la respuesta tampoco fue satisfactoria; de ahí que, adelantó una primera acción de tutela contra las entidades arriba mencionadas por la presunta vulneración al derecho de petición y el Juzgado Veintiuno Laboral del Circuito de Medellín, en decisión del 8 de noviembre de 2021, amparó la garantía fundamental deprecada y resolvió: ORDENAR a la ALCADIA DISTRITAL DE BARRANQUILLA, por intermedio de su representante legal o el funcionario competente para ello, que dentro del perentorio e improrrogable termino de diez (10) días, contados a partir de la notificación de la presente providencia, emitan una respuesta de fondo, clara, precisa y concreta a la petición del señor MARTÍNEZ FLÓREZ, solicitando información respecto a cargos existentes en la entidad del empleo “Técnico Operativo” Código 314, Grado 1, cuales se encuentran en vacancia temporal o definitiva, la diferencia entre las funciones del empleo en referencia, y las vacantes actualmente existentes en la entidad en cargos similares, así mismo, explicarle las razones que le imposibilitan considerarlos empleos vacantes en la categoría de “mismo empleo” o cargos de “empleo equivalente”.

La gestión de dispuesto en precedencia se informará a esta judicatura. Determinación que se confirmó el 3 de diciembre de 2021, por el colegiado denunciado. El actor presentó incidente de desacato por sentir que no se había cumplido el fallo anterior y, el 15 de diciembre siguiente, no prosperó y se «cerró» dicho mecanismo. Posteriormente, pidió otra vez información sobre la diferencia entre el empleo al que aspiró con otros equivalentes que se encontraban vacantes y las razones que imposibilitarían considerarlos iguales o similares, pero las respuestas fueron incompletas y no sería «procedente un nuevo concurso pues «existen listas de elegibles vigentes que de conformidad con la Ley 1960 de 2019 y la sentencia T-340 de 2020, deben utilizarse para proveer los cargos que actualmente se encuentren en condición de vacancia definitiva».

De ahí que, el accionante presentó otra acción constitucional, la cual fue asignada al Juzgado Dieciocho Laboral del Circuito de Medellín que declaró su falta de competencia y lo envió a los jueces de Barranquilla y, el Juzgado Octavo Civil del Circuito de esta última ciudad provocó el conflicto negativo de competencia y, la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia dispuso que debía conocer el primero. El 9 de marzo de 2022 el Juzgado Dieciocho Laboral del Circuito de Medellín negó el amparo, determinación que fue objeto de impugnación y, el 13 de mayo siguiente, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de esa ciudad modificó la anterior y determinó:

SEGUNDO: Se ORDENA al DISTRITO ESPECIAL INDUSTRIAL Y PORTUARIO DE BARRANQUILLA, representado legalmente por el señor Alcalde JAIME PUMAREJO HEINS o quien haga sus veces, que dentro del término de cuarenta y ocho (48) horas, siguientes a la notificación de esta providencia, emita una nueva respuesta a la petición elevada por el señor MIGUEL MARTÍNEZ FLÓREZ, en la que solicitó “( ) que de conformidad con lo establecido en la ley 1960 del 27 de junio de 2019 y por encontrarme inscrito en el Banco Nacional de Lista de Elegibles posición segundo (2) para la OPEC 76746, de acuerdo a la resolución No. 7699 con radicado No. 20202210076995 del 28-07-2020, se me nombre en un cargo equivalente como “Técnico” Código 314, Grado 1, del Sistema General de Carrera Administrativa de la planta de personal de la Alcaldía Distrital de Barranquilla (Atlántico), donde haya una plaza vacante ” ”; respuesta sobre la cual, el Distrito Especial Industrial y Portuario de Barranquilla tendrá en cuenta los principios orientadores del proceso de convocatoria, el artículo 6° de la Ley 1960 de 2019, los Criterios Unificados emitidos por la Comisión Nacional del Servicio Civil de fechas 16 de enero y 22 de septiembre de 2020, así como, lo indicado por la H. Corte Constitucional en Sentencias T-340 de 2020 y T-081 de 2021, respecto a la posibilidad de cubrir vacantes existentes durante la vigencia la lista de elegibles de la cual hace parte el accionante, de la Convocatoria No 758 de 2018 – Territorial Norte, para el cargo Técnico Operativo, Código 314, Grado 1, OPEC 76746; según lo indicado en la parte motiva.

El recurrente presentó incidente de desacato y, el 31 de mayo de 2022, el despacho no dio trámite a dicho mecanismo, por lo que el actor hizo uso de la insistencia y fue acogido, de ahí que, el 3 de junio hogaño, se requirió a la Alcaldía para que informara sobre el cumplimiento de la acción de tutela de 13 de mayo de este año. El 18 de junio ulterior, se abrió incidente de desacato en contra de Jaime Pumarejo, Alcalde de Barranquilla; acto seguido, el accionante enfatizó que se impusiera la sanción, teniendo en cuenta que la lista de elegibles a la cual hacía parte, vencía el 18 de agosto de 2022, situación que ameritaba unas medidas más drásticas y pidió compulsar copias a la Fiscalía General de la Nación. El 27 de julio posterior se sancionó con multa de cinco (5) salarios mínimos legales mensuales vigentes y se envió a la autoridad judicial criticada para resolver el grado de consulta.

El 2 de agosto del año en curso el colegiado fustigado revocó la sanción impuesta, tras considerar que se había cumplido con el fallo de tutela de 13 de mayo anterior. Se quejó el promotor de la anterior providencia, pues, a su juicio, no se cumplió en debida forma con el fallo de tutela de 13 de mayo de 2022, teniendo en cuenta que, si bien la Alcaldía dio respuesta a sus solicitudes, lo cierto fue que no lo hizo de forma completa.

El libelista aseveró que no compartía esa postura, puesto que «NO revisó de fondo las respuestas ni las observaciones que frente a la misma envié en múltiples memoriales al Juzgado 18 Laboral Circuito de Medellín, ni los comparativos donde se evidencia que si bien la Alcaldía de Barranquilla dio respuesta al derecho de petición la misma no fue completa ni de fondo».

Además, que las contestaciones realizadas por la Alcaldía debieron ser «de fondo, clara, precisa y congruente con lo ordenado por el HONORABLE TRIBUNAL SUPERIOR DE MEDELLÍN, donde debió dar respuesta según las consideraciones que configuran la ratio decidendi de la sentencia de segunda instancia », que por esa razón «llevó en repetidas ocasiones al Juzgado 18 Laboral del Circuito de Medellín por darse cuenta, que no ha cesado la vulneración al derecho fundamental protegido y que no existe justificación para dicho incumplimiento», pues se encontraba que la entidad había omitido su obligación de emitir una nueva respuesta al derecho de petición impetrado con los requisitos expuestos en el fallo de tutela.

El actor relacionó un cuadro comparativo de lo ordenado por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín sentencia de tutela vs. las comunicaciones de la Alcaldía de Barranquilla, donde, a su juicio, «se evidencia que en dichas respuestas se estaba haciendo una interpretación amañada de la norma, esto, con el fin de atender mi solicitud, y por ende no proceder con mi nombramiento en carrera administrativa (…)».

Aunado a lo anterior, el recurrente expuso que hubo un perjuicio irremediable, dado que la lista de elegibles en cuestión vencía el 18 de agosto de 2022, fecha en la que se configuraría una imposibilidad jurídica para su utilización a «fin de proveer con la misma los cargos que actualmente se encuentran en condición de vacancia definitiva al interior de la Planta Global de Personal de la Alcaldía Distrital de Barranquilla que no fueron objeto del proceso de Convocatoria 758 de 2018, empleos del nivel técnico operátivo, denominado “Técnico Operativo” Código 314, Grado 1».

Así las cosas, solicitó el amparo de sus garantías y, en consecuencia, «mantener la sanción impuesta a JAIME PUMAREJO HEINS, en calidad de ALCALDE DISTRITAL DE BARRANQUILLA, por el JUZGADO DIECIOCHO LABORAL DEL CIRCUITO DE MEDELLÍN, el 27 de julio de 2022, en el trámite de incidente de desacato». Así mismo, que se ordene dar una respuesta clara, de fondo y precisa a la Alcaldía de Barranquilla frente «al derecho de petición presentado el 25 de enero de 2021, en el cual, solicitaba ser nombrado en carrera administrativa en un cargo equivalente a técnico operativo código 314 grado 1».

A su vez, que: ORDENAR a la Alcaldía Distrital de Barranquilla o quien se delegue, que proceda de manera prioritaria a realizar la solicitud de autorización del uso de listas de elegibles conforme al “CRITERIO UNIFICADO USO DE LAS LISTAS DE ELEGIBLES PARA EMPLEOS EQUIVALENTES” Fecha de sesión: 22 de septiembre de 2020”, para todas las vacantes definitivas de los empleos con las siguientes condiciones “mismos empleos” o vacantes en cargos de “empleos equivalentes” que se encuentran actualmente existentes, ante la Comisión Nacional del Servicio Civil -CNSC- para surtir las vacantes definitivas del empleo denominado “Técnico Operativo” Código 314, Grado 1, del Sistema General de Carrera Administrativa de la planta global de la Alcaldía Distrital de Barranquilla, a continuación relaciono el cargo el cual se encuentra en vacancia definitiva ocupado en provisionalidad, y se encuentra ubicado en la Secretaría General del Distrito: Nivel: Denominación del empleo: Código: Grado: Número de cargos: Naturaleza del empleo: Dependencia: Cargo del jefe inmediato: Ubicación del empleo: Técnico Técnico Operativo 314 1Uno (1) Carrera administrativa Despacho Quien ejerza la jefatura de la dependencia Secretaria General del Distrito O en su defecto sea nombrado y posesionado en cargo igual o similar al cual concursé y en el que me encuentro en lista de elegibles.

ORDENA R a la Alcaldía Distrital de Barranquilla la aplicación de la Ley 1960 de 2019 junto al criterio unificado del 16 de enero sobre el uso de listas de la CNSC, la Circular 001 de 2020 de la CNSC y el acuerdo 165 de 2020 de uso de listas de la CNSC y con ello, mi nombramiento en periodo de prueba en el cargo denominado “Técnico Operativo” Código 314, Grado 1, del Sistema General de Carrera Administrativa de la planta global de la Alcaldía Distrital de Barranquilla, dado que se cumple con los requisitos para “MISMO EMPLEO” ya que tiene “igual denominación, código, grado, asignación básica mensual, propósito, funciones, mismos requisitos de estudio y experiencia reportados en la OPEC, ubicación geográfica y mismo grupo de aspirantes; criterios con los que en el proceso de selección se identifica el empleo con un número de OPEC” y “EMPLEO EQUIVALENTE” ya que tiene “mismo nivel jerárquico, grado salarial igual, el mismo requisito de experiencia, igual o similar en cuanto al propósito principal o funciones, requisitos de estudios y competencias comportamentales y mismo grupo de referencia de los empleos de las listas de elegibles”.

ORDENA R a la Comisión Nacional del Servicio Civil para que de manera inmediata proceda a autorizar a la Alcaldía Distrital de Barranquilla, la utilización de la lista de elegibles para todas las vacantes definitivas de los empleos con las siguientes condiciones “mismos empleos” o vacantes en cargos de “empleos equivalentes” que se encuentran actualmente existentes, ante la Comisión Nacional del Servicio Civil -CNSC- para surtir las vacantes definitivas del empleo denominado “Técnico Operativo” Código 314, Grado 1, del Sistema General de Carrera Administrativa de la planta global de la Alcaldía Distrital de Barranquilla en el proceso de selección No 758 de 2018 “Convocatoria Territorial Norte”, ello de conformidad con el artículo 9o del Acuerdo 165 de 2020 de CNSC el cual prescribe: Artículo 8o Acuerdo 165 de 2020 CNSC.

“Autorización del uso de Listas de Elegibles. Corresponde a la CNSC autorizar a la entidad el uso de la lista de elegibles.” Todo lo anterior en estricto orden de méritos, y como consecuencia de la existencia de cargos en condición de vacancia definitiva que NO FUERON OBJETO DE LA OFERTA PUBLICA DE EMPLEOS del proceso de selección N.o 758 DE 2018 “Convocatoria Territorial Norte”, y de conformidad con la recomposición automática de las listas de elegibles, tal como se dispone en el artículo 55o del Acuerdo de Convocatoria No. CNSC20181000006346 del 16 de octubre de 2018 que regula el proceso de selección No. 758 de 2018 Convocatoria Territorial Norte – Alcaldía Distrital de Barranquilla, Como medida provisional, solicitó «SUSPENDER LA VIGENCIA DE LISTA DE ELEGIBLES proceso de selección No. 758 de 2018 – Convocatoria Territorial Norte, ofertada mediante Acuerdo No. 20181000006346 del 16 de octubre de 2018, para la provisión definitiva de 484 vacantes del Sistema General de Carrera Administrativa de la planta de personal de la Alcaldía Distrital de Barranquilla, al empleo denominado “Técnico Operativo” Código 314, Grado 1».

Mediante proveído de 16 de agosto de 2022 esta Sala admitió la acción, vinculó a los arriba mencionados, negó la medida provisional y dispuso el traslado correspondiente para el ejercicio del derecho de defensa y contradicción. El Juzgado Dieciocho Laboral del Circuito de Medellín indicó que dentro del asunto que conoció, y que hoy era objeto de revisión, no se vulneraron garantías constitucionales.

La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de la misma ciudad hizo un recuento de las actuaciones adelantadas dentro del proceso en cuestión, sin hacer alguna otra apreciación. II. CONSIDERACIONES De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política y los decretos que reglamentaron su ejercicio, la acción de tutela fue establecida para reclamar, mediante un procedimiento de trámite preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten lesionados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos expresamente previstos por la ley, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se use como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Esta Sala de la Corte ha sido del criterio que no procede la tutela contra providencias judiciales, atendiendo los principios de la cosa juzgada, independencia y autonomía de los jueces y, entre otras razones fundamentales, por ausencia de base normativa, pero esta carencia ha sido suplida por la jurisprudencia e impone morigerar aquella postura cuando, en casos concretos y excepcionales, con las actuaciones u omisiones de los jueces, resulten violados en forma evidente derechos constitucionales.

En ese orden de ideas, no resulta viable fundamentar la solicitud de amparo en discrepancias de criterio frente a interpretaciones normativas o valoraciones probatorias realizadas por los jueces naturales, como si se tratara de una instancia más y pretender que el juez constitucional sustituya en su propia apreciación, el análisis que al efecto hicieron los jueces designados por el legislador para tomar la decisión correspondiente dentro de los litigios sometidos a su consideración. En el sub lite, se cuestiona la decisión de 2 de agosto de 2022 dictada por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín que revocó la sanción al alcalde de Barranquilla dentro del incidente de desacato adelantado por el presunto incumplimiento del fallo de tutela de 13 de mayo anterior, situación que, a su parecer, le afectó sus garantías.

Además, solicita que la Alcaldía cuestionada dé una respuesta clara, de fondo y precisa frente al derecho de petición presentado el 25 de enero de 2021; que se realice la solicitud de autorización de lista de elegibles conforme al criterio unificado del uso de dichas listas para empleos equivalentes «para todas las vacantes que se encuentran actualmente existentes, ante la Comisión Nacional del Servicio Civil -CNSC- para surtir las vacantes definitivas del empleo denominado “Técnico Operativo” Código 314, Grado 1, dentro de la Alcaldía en cuestión».

Igualmente, que el Distrito enjuiciado aplique la Ley 1960 de 2019 junto al criterio unificado del 16 de enero sobre el uso de listas de la CNSC, la Circular 001 de 2020 de la CNSC y el acuerdo 165 de 2020 de uso de inscripciones de la CNSC y, se realice su nombramiento en periodo de prueba en el cargo denominado “Técnico Operativo” Código 314, Grado 1, del Sistema General de Carrera Administrativa de la planta global de la Alcaldía Distrital de Barranquilla.

Y, que la CNSC proceda a autorizar a dicha municipalidad a la utilización de la lista de elegibles para «todas las vacantes definitivas de los empleos con las siguientes condiciones “mismos empleos” o vacantes en cargos de “empleos equivalentes” que se encuentran actualmente existentes (…)». Como el primer reparo se dirige contra una decisión tomada al interior de un incidente de desacato, se hace necesario recordar que la sentencia CC SU-034-2018, indica: Para enervar mediante acción de tutela la providencia que resuelve un incidente de desacato, es preciso que se reúnan los siguientes requisitos: i) La decisión dictada en el trámite de desacato se encuentre ejecutoriada; es decir que la acción de tutela es improcedente si se interpone antes de finalizado el trámite –incluido el grado jurisdiccional de consulta, si es del caso–. ii) Se acrediten los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales y se sustente, por lo menos, la configuración una de las causales específicas (defectos). iii) Los argumentos del promotor de la acción de tutela deben ser consistentes con lo planteado por él en el trámite del incidente de desacato, de manera que a) no debe traer a colación alegaciones nuevas, que dejó de expresar en el incidente de desacato, y b) no puede solicitar nuevas pruebas que no fueron pedidas en un principio dentro del desacato y que el juez no tenía que practicar de oficio.

Asimismo, se debe reiterar que la jurisprudencia constitucional, ha destacado que la naturaleza y finalidad del incidente de desacato se circunscribe a propiciar el cumplimiento efectivo de las órdenes de tutela como medio para asegurar el restablecimiento de los derechos amparados y en esa medida resaltó que, las autoridades judiciales debían tener en cuenta si concurrían o no «factores objetivos y/o subjetivos», al momento de valorar el cumplimiento de una orden de tutela por parte de su destinatario, de ahí que la decisión de la Corte Constitucional ya reseñada, también señala que: Entre los factores objetivos, pueden tomarse en cuenta variables como (i) la imposibilidad fáctica o jurídica de cumplimiento, (ii) el contexto que rodea la ejecución de la orden impartida, (iii) la presencia de un estado de cosas inconstitucional, (iv) la complejidad de las órdenes, (v) la capacidad funcional de la persona o institucional del órgano obligado para hacer efectivo lo dispuesto en el fallo, (vi) la competencia funcional directa para la ejecución de las órdenes de amparo, y (vii) el plazo otorgado para su cumplimiento.

Por otro lado, entre los factores subjetivos el juez debe verificar circunstancias como (i) la responsabilidad subjetiva (dolo o culpa) del obligado, (ii) si existió allanamiento a las órdenes, y (iii) si el obligado demostró acciones positivas orientadas al cumplimiento. Vale anotar que los factores señalados son enunciativos, pues, en el ejercicio de la función de verificación del cumplimiento, el juez puede apreciar otras circunstancias que le permitan evaluar la conducta del obligado en relación con las medidas protectoras dispuestas en el fallo de tutela.

Dicho lo anterior, se estudiará la decisión de 2 de agosto de 2022, mediante la cual la Sala revocó la sanción impuesta al alcalde de Barranquilla; allí el ad quem expuso que: Sobre este trámite incidental, se ha pronunciado la Corte Constitucional sosteniendo que para la imposición de la sanción por desacato no basta acreditar que materialmente se ha incumplido la orden de tutela, pues además es necesario demostrar que el funcionario que estaba obligado a cumplirla de manera consciente se abstuvo de acatarla; esto es, se debe probar que el accionado incurrió en responsabilidad de carácter subjetivo; razón por la cual, el trámite del incidente debe brindarle a aquél la oportunidad de probar la imposibilidad de cumplir con lo dispuesto en la sentencia de tutela y de controvertir y solicitar pruebas, a fin de garantizarle el derecho de defensa.

Así las cosas, en este asunto está de por medio el cumplimiento de una orden judicial, mediante la cual se busca la protección inmediata y efectiva de unos derechos fundamentales, razón por la cual el encargado de dar cumplimiento al fallo de tutela, no podía ignorar la orden impartida, la cual es precisa y por ello no se encuentra sometida a interpretación de ninguna naturaleza.

Su cumplimiento se debió dar en el término indicado en el fallo de tutela, lo que no se hizo. Manifestó que: Pese a lo anterior, advierte la Sala que durante el trámite incidental, la ALCALDÍA DISTRITAL DE BARRANQUILLA, allegó contestación a los requerimientos efectuados por el Juzgado de Origen, en los que afirmaba haber dado íntegro cumplimiento al fallo de tutela proferido en segunda instancia por la Sala Cuarta de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Medellín, en los que indicaba que al señor MIGUEL MARTÍNEZ FLÓREZ, ya se le había dado respuesta a la petición relacionada con la posibilidad de cubrir las vacantes existentes durante la vigencia la lista de elegibles de la cual hace parte el accionante en la Convocatoria No 758 de 2018 Territorial Norte, para el cargo Técnico Operativo, Código 314, Grado 1, OPEC 76746.

Ahora, revisada la prueba documental, de ella se constata que la Alcaldía Distrital de Barranquilla, mediante comunicación del 22 de junio de 2022, le informó al accionante lo siguiente: “Dándole alcance a su petición mediante el cual solicita se le nombre en aplicación de la ley 1960 de 2019, en un cargo igual o equivalente al de técnico operativo, código y grado 314-01 ofertado en la Convocatoria N°758 de 2018, ubicado en la Oficina de Servicios Logísticos y Administrativos de la Secretaría General, identificado con la OPEC 75746, le aclaramos que los 129 cargos que menciona en su petición, están ubicados 114 en las siguientes dependencias: Es importante informarle que mediante Decreto N°204 del 20 de septiembre de 2021, se suprimieron 14 cargos de técnico operativo, código y grado 314-01 de la planta global de la Entidad, de los cuales tres (3) fueron reubicados en la planta transitoria, ya que son ocupados por personas prepensionables y que una vez obtengan su pensión de vejez, serán suprimidos.

Once (11) cargos fueron reclasificados a la planta adscrita al Despacho del Alcalde, como técnico operativo, código y grado 314-04, debido a que sus funciones son ejercidas en la oficina de prensa del Alcalde y las Alcaldías de las localidades del Distrito, lo cual se realizó con sustento legal contenido en la Ley 909 de 2004. De los ciento catorce (114) cargos de técnico operativo, código y grado 314-01, conforme el análisis realizado por la Comisión Nacional del Servicio Civil, en el marco del proceso de planeación de la nueva convocatoria N° 2289 de 2022 – Territorial II, reglamentada mediante Acuerdo N°221 de 2022, se determinó que no existen cargos iguales o equivalentes a los ofertados en la Convocatoria N°758 de 2018, específicamente el de técnico operativo, código y grado 314-01, ubicado en la Oficina de Servicios Logísticos y Administrativos de la Secretaria General; por lo tanto, se ofertaron en la nueva convocatoria que actualmente se encuentra en etapa de inscripciones en la modalidad de ascenso.

Por todo lo anteriormente expuesto, reiteramos que no es procedente la solicitud de autorización de uso de listas de elegibles y en su defecto nombramiento en periodo de prueba dentro de la carrera administrativa en el cargo de técnico operativo, código y grado 314-01, toda vez que no se cumplen los criterios establecidos en la Ley 1960 de 2019, los cuales le fueron claramente detallados en diferentes respuestas dadas a usted. También es muy importante mencionarle, que la Alcaldía Distrital de Barranquilla, no tiene autonomía para realizar nombramientos dentro de la carrera administrativa, toda vez que por competencia constitucional y legal, la Comisión Nacional del Servicio Civil es la autoridad que nos suministra los permisos para realizar los mismos; por lo tanto, no podemos proceder a nombrarle, ya que no contamos con la autorización de la mencionada Entidad.” Acto seguido, el colegiado indicó que, de igual forma, la entidad allegó comunicación del 25 de julio de 2022, en el que le informó al actor que: “Nos permitimos darle cumplimiento de forma reiterada al fallo de la Sala Cuarta de Decisión Laboral del Honorable Tribunal Superior de Medellín, de fecha 13 de mayo de 2022, mediante el cual se ordena darle nueva respuesta a su petición “que de conformidad con lo establecido en la ley 1960 del 27 de junio de 2019 y que por encontrarme inscrito en el Banco Nacional de Lista de elegibles posición segundo (2) para la OPEC 76746, de acuerdo a la resolución N°7699 con radicado N°20202210076995 del 28-07-2020, se me nombre en un cargo equivalente como “Técnico” Código 314, Grado 1, del Sistema General de Carrera Administrativa de la planta de personal de la Alcaldía Distrital de Barranquilla (Atlántico), donde haya una plaza vacante ”, le informamos que conforme lo expuesto dentro de la presente actuación administrativa, NO ES PROCEDENTE NOMBRARLO, en el cargo de técnico operativo, código y grado 314-01, ubicado en la secretaría General del Distrito, el cual se encuentra ofertado en la Convocatoria N°2289 de 2022 bajo la OPEC 182113.

Lo anterior, en primer lugar, porque no se cumplen los criterios establecidos en la Ley 1960 de 2019, para hacer uso de la lista de elegibles para la OPEC 76746, correspondiente al cargo de técnico operativo, código y grado 314-01 ubicado en la Secretaría General – Oficina de Servicios Logísticos y Administrativos, para el cual usted participó, ocupando la posición N°2.

( ). En segundo lugar, no se han generado vacantes por las causales contempladas en el artículo 41 de la Ley 909 de 2004, “Causales de retiro del servicio” ( ). En tercer lugar, estando la lista de elegibles vigente para la OPEC 76746, no se han generado nuevas vacantes para el empleado de técnico operativo, código y grado 314- 01 ubicado en la Secretaría General del Distrito – Oficina de Servicios Logísticos y Administrativos, es decir, que no existe cargos iguales al ofertado en la Convocatoria N° 758 de 2018.

Ahora bien, dentro del análisis expuesto en peticiones anteriores, no existen cargos equivalentes al de técnico operativo, código y grado 314-01 ubicado en la Secretaría General del Distrito - oficina de Servicios Logísticos y Administrativos. El cargo que usted pretende no guarda equivalencias, toda vez que las funciones no son iguales o similares al que usted participó y eso se encuentra validado en el análisis de cargo que realizó la Comisión Nacional del Servicio Civil y por lo tanto, el empleo de técnico operativo, código y grado 314-01, ubicado en la Secretaría General del Distrito, en cual se encuentra ofertado en la Convocatoria N° 2289 de 2022 bajo la OPEC 182113, actualmente en etapa de inscripciones.

Con base al análisis de los criterios de la norma, no procede realizar ante la Comisión Nacional del Servicio Civil procedimientos para solicitar autorización de uso de lista, teniendo en cuenta que todo nombramiento dentro de la carrera administrativa debe ser autorizado por la mencionada Entidad, como autoridad reguladora”. Frente a lo anterior, el tribunal mencionó que: […] para esta Sala se evidencia el cumplimiento de acción de tutela, en la que se ordenaba a la Alcaldía Distrital de Barranquilla dar contestación a la solicitud elevada por el accionante el pasado 25 de enero de 2021, en la que la parte actora pretendía el nombramiento en un cargo equivalente a técnico operativo código 314 grado 1, donde haya una vacante; no obstante, viendo las comunicaciones emitidas el 22 de junio y 25 de julio de los corrientes, las cuales además fueron remitidas al correo electrónico del actor miguelmar1979@hotmail.com, las mismas dan cuenta del cumplimiento de la orden constitucional, pues en la primera de ellas, se hace un análisis de los diferentes cargos que actualmente se encuentran vacantes en la Alcaldía Distrital de Barranquilla de Técnico operativo, código y grado 314 – 01, aduciéndose que ninguno de ellos es igual o equivalente al cargo que fue ofertado en la convocatoria 758 en la que participó el actor, ubicado en la Secretaría General de Distrito – Oficina de Servicios Administrativos y Logísticos.

Aunado a lo anterior, es importante tener presente que la sentencia de tutela proferida por la Sala Cuarta de Decisión Laboral de este Tribunal el pasado 13 de mayo de 2022, solo ordenó al DISTRITO ESPECIAL INDUSTRIAL Y PORTUARIO DE BARRANQUILLA, dar nueva respuesta a la petición elevada por el señor MIGUEL MARTÍNEZ FLÓREZ, pues en lo referente a que se ordenara el nombramiento del accionante en uno de los empleos que se encuentran en provisionalidad, encargo o vacantes, se dijo en los considerandos de dicha providencia que: “corresponderá a la entidad Distrito Especial Industrial y Portuario de Barranquilla, resolver lo solicitado por el accionante, conforme a los parámetros señalados en la Ley 1960 de 2019, en concordancia con los Criterios Unificados de la CNSC y Sentencias de la H. Corte Constitucional, para lo cual, de ser procedente, deberá hacer uso de la lista de elegibles, en estricto orden descendente.” Enfatizó que: Se observa que en la respuesta al accionante, se realizan consideraciones sobre la imposibilidad de efectuar el nombramiento bajo la preceptivas de la Ley 1960 del 27 de junio de 2019, consideraciones que la Sala considera son al menos razonables, por lo que si el accionante no está de acuerdo con lo decidido, debe o debió acudir a las acciones judiciales contenciosas administrativas que contra esa decisión proceden, sin que pueda el juez de tutela efectuar valoración de la legalidad de la respuesta más allá de que se muestre razonable, acorde con lo ordenado en la sentencia de tutela.

Así las cosas, concluye la Sala que como el fin del trámite de desacato es lograr la satisfacción de los derechos fundamentales de los ciudadanos a través del cumplimiento de las órdenes constitucionales impartidas por los Jueces de la República, y no propiamente la sanción a las entidades accionadas, es que procede la revocatoria de la sanción impuesta al señor JAIME PUMAREJO HEINS, en calidad de ALCALDE DEL DISTRITAL DE BARRANQUILLA, por configurarse en este caso un hecho superado.

En ese orden de ideas, los argumentos expresados por el juez de segundo grado no lucen irrazonables ni antojadizos, lo que descarta que el juzgador haya actuado arbitrariamente como lo quiere hacer ver la actora, pues es así que la decisión cuestionada fue soportada en un ejercicio hermenéutico de las normas empleadas y de la jurisprudencia pertinente para resolver el caso y una adecuada valoración de las pruebas aportadas, con plena observancia de los principios de la libre formación del convencimiento y la sana crítica, razón por la cual no es dable calificarla de caprichosa.

De esta manera, no puede el juez de tutela inmiscuirse, so pretexto de tener un criterio diferente, en desmedro de los principios de autonomía e independencia judicial, pues quien ha sido encargado por el legislador para dirimir el conflicto es el juez natural y su convencimiento debe primar sobre cualquier otro, salvo que se presenten desviaciones protuberantes que, como se dejó plasmado, en este caso no acontecen.

En suma, no es posible que en el escenario constitucional se imponga al juez de conocimiento adoptar uno u otro criterio, o peor aún, fallar de una determinada forma, que es a lo que indebidamente se aspira con esta petición de amparo. Finalmente, con relación a las demás peticiones, lo cierto fue que en la providencia criticada se estudió todo ello, por lo que esta Sala no se pronunciará al respecto.

Así las cosas, se negará la acción de tutela, por las razones aquí expuestas. III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: NEGAR la acción de tutela impetrada, por las razones expuestas en las motivaciones de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR esta decisión a los interesados en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, si esta decisión no fuere impugnada, de conformidad con el Decreto 2591 de 1991. Notifíquese, publíquese y cúmplase. IVÁN MAURICIO LENIS GÓMEZ Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA FERNANDO CASTILLO CADENA LUIS BENEDICTO HERRERA DÍAZ OMAR ÁNGEL MEJÍA AMADOR SCLAJPT-11 V.00 3 SCLAJPT-11 V.00