República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado n° 61647 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Magistrado Ponente STL11659-2015 Radicación n° 61647 Acta n° 30 Bogotá, D.C., dos (2) de septiembre de dos mil quince (2015) Decide la Corte la impugnación formulada por el JEFE DE DESARROLLO HUMANO DE LA ARMADA NACIONAL contra el fallo de 8 de julio de 2015, proferido por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el trámite de la tutela que adelantó NORMAN CORTÉS GÓMEZ contra la ARMADA NACIONAL DE COLOMBIA y al que se vinculó al MINISTERIO DE DEFENSA, al COMANDANTE DE LA ARMADA NACIONAL y al DIRECTOR DE SANIDAD de la misma entidad.

I.

ANTECEDENTES El accionante aspiró al amparo de los derechos fundamentales a la salud, al mínimo vital, a la igualdad, a la estabilidad laboral reforzada, a la vida, a la seguridad social, a la salud y a la dignidad humana. Relató que el 4 y 5 de diciembre de 2004 en un desplazamiento marítimo de control en Caquetá «estábamos subiendo al sector de peñas colorado a las 2 de la mañana cuando recibimos unos impactos de granadas lanzadas, por las FAR (sic) que impactaron la nodriza; en el combate yo manejaba la Ametralladora M60, cuAndo recibí el impacto de la onda expansiva (…) conforme lo dice el informe militar, saliendo herido de gravedad, por lo que tuve que ser remitido a la ciudad capital, para mi tratamiento médico y salvarme mi vida.

Estuve seis meses en tratamiento en Bogotá y dentro de las secuelas se determinó daños a la hernia discal (sic)». Informó que la Junta Médica Laboral calificó su pérdida de capacidad laboral en un 12% estructurada el 2 de septiembre de 2005 e indicó que «no era acto (sic) para actividades propias de Infantería de Marina, recomendando reubicación laboral» la cual nunca se dio por parte de la entidad.

Que la Resolución No. 220 del 19 de marzo de 2013 ordenó su retiro del servicio, de manera temporal con pase a la reserva, debido a que contaba 38 años de edad y pasaba la edad correspondiente al cargo que ostentaba, en virtud de lo preceptuado en los artículos 100 y 105 del Decreto Ley 1790 de 2000: «es forzoso el retiro de los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, con pase a la reserva, cuando cumplan con las siguientes edades en sus grados (…) Suboficiales.

Cabo Primero, suboficial tercero o técnico tercero. 38 años». Recalcó que el despido lo dejó en estado de indefensión junto a su familia pues fueron desvinculados de la seguridad social, sin importar su situación. Se remitió a sentencias de la Corte Constitucional en relación a la protección del personal militar, en tanto no podía ser retirado, salvo cuando se cumplieran determinados requisitos.

Adujo que aún retirado debían garantizársele los servicios médicos; enfatizó en que la accionada no acató la orden de reubicación. Por último, se refirió a la protección de la estabilidad laboral reforzada que consagró la Ley 361 de 1997 artículo 5, y añadió que el retiro debió contar con la autorización de la Procuraduría General de la Nación. Por lo anterior, pidió su reincorporación al servicio en una actividad compatible con su nivel de discapacidad y la capacitación, si así se requería, e impedir cualquier acto de discriminación. II.

TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, por auto de 30 de junio de 2015, admitió la queja, corrió traslado a la accionada y vinculó al Ministro de Defensa, al Comandante de la Armada Nacional y al Director de Sanidad de la misma entidad (folio 52). La Dirección de Sanidad de la Armada indicó que no era la entidad encargada de administrar el Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares, pues ello recaía en la Dirección General de Sanidad Militar.

Informó que «teniendo en cuenta que el accionante se encuentra en proceso médico laboral (…) ha gestionado su activación en el Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares, prueba de ello obra en el oficio (…) del 6 de febrero de 2015, a través del cual se solicitó su activación, evento que finalizó el día 13 de mayo de 2015»; señaló que al actor se le había informado que como no había terminado el tratamiento debía requerir prórroga en la activación de servicios pero este no lo hizo; que por comunicación del 23 de junio de 2015 nuevamente solicitó la activación de la prestación del servicio médico lo que ocurrió efectivamente el 1 de julio siguiente, sin embargo, una vez se verificó la base de datos se encontró que aquél no utilizó ningún servicio; y que en el listado del Fosyga el accionante apareció como usuario beneficiario de la EPS Sanitas.

Recordó el requisito de subsidiariedad de la acción de tutela. En ese sentido indicó que Cortés Gómez « contaba con el derecho a solicitar la revisión de sus secuelas ante el Tribunal Médico Laboral, organismo que en sede de revisión pudo haber modificado las conclusiones adoptadas por la Junta Médico Laboral». Por último, en relación con la reincorporación al servicio, aclaró que no ostentaban la competencia legal o funcional para pronunciarse al respecto, por lo que remitió las diligencias a la Jefatura de Desarrollo Humano. El Asesor de la Oficina Jurídica del Comando de la Armada Nacional reseñó que el actor ingresó a la entidad el 29 de noviembre de 2000, que en el caso del actor se acogió la recomendación del comité de efectuar el traslado para desempeñar cargos administrativos o de docencia y ascendió al grado de Marinero Segundo y luego a Cabo Primero, no obstante, no sucedió igual para el cargo siguiente, pues para ello los oficiales que fueron considerados no aptos ascendían al grado inmediatamente superior cumpliendo ciertos requisitos; tales como el cambio de cuerpo y especialidad y la capacitación en una carrera técnica, pero como el accionante no cumplió y por ello no se pudieron determinar sus condiciones de ascenso, decisión contra la cual no interpuso recurso alguno. Sostuvo que el 14 de febrero de 2013 volvió a llamar al actor para el respectivo ascenso pero se negó nuevamente ante el incumplimiento de requisitos, es así que por Resolución 220 del 19 de marzo de 2013 se retiró de la Institución. También señaló que el accionante promovió amparo similar, el que fue resuelto negativamente el 12 de abril de 2015 por el Tribunal Superior de Bogotá, no obstante, conminó al Ministerio de Defensa a que «en ejercicio de la facultad discrecional, estudie la situación especialísima del actor, a la luz del artículo 107 del Decreto 1790 de 2000».

Adujo que la entidad «dio cumplimiento al fallo de tutela mediante Resolución No. 353 de abril de 2013 por medio del cual se emitieron las consideraciones del estudio del caso del actor», de suerte que se trataba de una actuación temeraria. Agregó que no se utilizaron los mecanismos jurídicos ordinarios pues no se hizo uso de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción contencioso administrativa, en la que pudo haber solicitado la suspensión provisional del acto, a más que no se acreditó un perjuicio irremediable.

También indicó que el retiro del servicio del actor se había hecho en aplicación del Decreto 1790 de 2000 pues «contaba efectivamente a la fecha de su retiro con 38 años en el grado de Cabo primero de I.M. por ende la decisión adoptada por la Administración mediante Resolución No. 145 de 2013, se encuentra fundamentada en derecho y debidamente motivada» y además «a través de la Resolución No. 3536 del 30 de abril de 2013, la Armada Nacional evaluó y estudió la continuidad en el servicio del señor Norman Cortés Gómez, dando aplicación al artículo 107 del Decreto 1790 de 2000, actuación a través se resolvió no mantener en el servicio activo (…) actuación que goza de plena legalidad y validez, sin haber sido controvertido ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo».

Por sentencia de 8 de julio de 2015, el Tribunal amparó los derechos y ordenó a la Nación – Ministerio de Defensa – Armada Nacional el reintegro del actor al servicio activo y su reubicación a un cargo teniendo en cuenta su discapacidad. Explicó que no era una actuación temeraria, por cuanto en la segunda ocasión se incorporó un hecho nuevo, esto es, la última Resolución que profirió la entidad en virtud del primer fallo de tutela, en la que decidió «no mantener en el servicio activo de la Armada Nacional al Cabo Primero del Cuerpo de Infantería de Marina Norman Cortés».

Estudió el dictamen de la junta médica laboral, del 2 de septiembre de 2012, que determinó una incapacidad permanente parcial del 12% y no apto para el servicio y recomendó la reubicación temporal; el escrito de 19 siguiente que emitió concepto favorable para la solicitud de cambio de cuerpo y especialidad del actor, según el cual su desempeño en unidades de orden público era posible apoyando el área administrativa y asistencial de los Establecimientos de Sanidad; el informe de desempeño del actor como Comandante de Escuadra de la Compañía de Sanidad del Centro de Evacuados de la Armada Nacional que destacó el cumplimiento de sus responsabilidades y funciones pues realizó estudios como técnico profesional en Atención Pre Hospitalaria, con un total de 2500 horas certificadas, participó en cursos de shock y trauma en el área de combate con 400 horas certificadas, destacó su cortesía militar y puntualidad en actos de servicio y aunque presentó una condición física especial por la hernia discal que tenía, no se limitó en la realización de los ejercicios establecidos para la prueba física; el oficio del 28 de enero de 2015 de la Procuraduría General de la Nación que «solicitó la reactivación de los servicios médicos del accionante (…) en el que la mencionada entidad informó al Director de la Armada Nacional, sobre la reincorporación al servicio de aquel»; la comunicación del 27 de mayo de 2013 por la cual el actor pidió la práctica de una nueva junta médica; la solicitud de activación de servicios médicos al actor y la certificación de afiliación de EPS SANITAS, entre otros.

De allí coligió que « antes de su retiro del servicio activo Norman Cortés Gómez, se encontraba bajo una especial condición médica» y que su atención médica, hospitalaria y farmacéutica fue protegida por la entidad tal como se demostró con la solicitud de reactivación de los servicios al accionante, por manera que halló estructurado el hecho superado.

Con relación a la reincorporación pretendida, precisó que el actor cumplió con los requisitos para mantenerse en las Fuerzas Militares aun cuando la entidad los tuvo por no acreditados en la Resolución No. 353 del 30 de abril de 2013, pues en esa oportunidad señaló que «estudió la viabilidad de cambio de cuerpo y especialidad a la de Auxiliar de Enfermería, para lo cual el accionante solicitó la viabilidad de homologación del título de Técnico Profesional en Atención Pre Hospitalaria del Sena, pero, al realizar el estudio encontró que solo podían homologarse 3 asignaturas propias del programa, que requería el título de Tecnólogo en Sanidad Naval, requisito que no superó, ni demostró formación académica para ejercer como docente o instructor en dicha área, razón por la que no accedió a mantenerlo en el servicio».

A juicio del a quo dichos argumentos no son procedentes dado que «el demandante cuenta con concepto favorable amplio que permite su desempeño en diferentes actividades para las que se encuentre capacitado o para las que reciba la instrucción necesaria, entonces, no deviene lógico determinar que solo puede desarrollar los cargos mencionados, pues con arreglo a la Ley 361 de 1997, no es dable que una organización pública o privada desconozca “la protección constitucional reforzada de las personas que han perdido parte de su capacidad laboral, y que de manera permanente o transitoria, quedan con limitaciones físicas, psíquicas o sensoriales”».

III. IMPUGNACIÓN El Jefe de Desarrollo Humano de la Armada Nacional impugnó; insistió en la temeridad de la acción y en las posibilidades que tuvo el accionante para controvertir los actos administrativos a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. También, señaló que el a quo pasó por alto la causal objetiva de retiro que se configuró en el presente caso, lo que acredita que la desvinculación no operó por su condición médica.

IV. CONSIDERACIONES La jurisprudencia de esta Corte ha considerado de tiempo atrás, que la queja constitucional se instituyó en la Carta Política de 1991, para la salvaguarda de derechos fundamentales, y al desarrollarse tal prerrogativa en el Decreto 2591 de 1991, en su artículo 6° dispuso como causales de improcedencia, entre otras, que exista recurso o medio de defensa judicial, salvo cuando se utilice para evitar un perjuicio irremediable.

La teleología de dicho compendio normativo fue equilibrar la discusión constitucional entre la viabilidad de la acción de tutela y la existencia de mecanismos idóneos, puesto que los procedimientos, previstos en cada una de las especialidades del derecho, tienen como finalidad otorgar la posibilidad a los interesados de exponer sus argumentos, y definir los conflictos con arreglo a las leyes y a la Constitución. Se desnaturaliza la subsidiaridad de la queja constitucional, si bajo el pretexto de resolver un conflicto para proteger derechos superiores, se omite su discusión en el espacio procesal pertinente, salvo cuando se está frente a un perjuicio irremediable.

De manera que, en principio, y así lo ha decantado esta Sala en innumerables oportunidades, se hace necesario que previo a interponer la acción de tutela, las partes agoten las herramientas jurídicas ordinarias con las que cuentan para obtener la protección de sus derechos, y luego de ello, si estiman que persiste la vulneración, expongan la controversia ante el Juez Constitucional para que la decida.

Pretende el actor que por este excepcional medio se le brinde la protección constitucional a sus derechos fundamentales, pues los considera vulnerados por la entidad accionada quien lo retiró del servicio por medio de Resolución No. 220 del 19 de marzo de 2013, caso que se estudió por segunda vez, en virtud de un fallo de tutela anterior, y que generó la expedición de la Resolución 353 del 30 de abril del mismo año, que decidió no mantener en el servicio activo a Cortés Gómez.

Es claro para esta Sala, que aun cuando en primera instancia se ampararon los derechos del accionante, el problema jurídico debió ser objeto de discusión y análisis dentro del trámite legalmente establecido, esto es, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa, toda vez que era esa la autoridad competente para sopesar las circunstancias aludidas por el accionante, atinentes a su desarrollo personal y profesional y su reubicación en la entidad.

El asunto planteado no podía ser dilucidado por el Juez Constitucional, pues el actor debió agotar el trámite ordinario a efectos de que se estudiara la posibilidad de reintegro y reubicación al servicio, con lo cual se reitera la improcedencia de la queja, razón por la cual se revocará el fallo impugnado. En conclusión y tal como quedó demostrado al actor se le dictaminó una pérdida de capacidad laboral del 12% y se declaró no apto para la actividad militar, que el comité ordenó su reubicación por lo que fue asignado a asuntos administrativos; no obstante, para lograr los respectivos ascensos el accionante debía cumplir con unos requisitos mínimos, los cuales a juicio de la entidad, no acreditó y como cumplió la edad de retiro forzoso para el cargo que ostentaba, procedió a retirarlo conforme el Decreto Ley 1790 de 2000.

Dado lo anterior evidencia la Sala que al actor no se le desvinculó por su discapacidad, y si bien a juicio de él, la decisión de retiro en razón al cumplimiento máximo de la edad para el cargo que ostentaba, no procedía pues si había cumplido con los parámetros establecidos para su ascenso. se insiste, debió hacerse en el espacio diseñado por el legislador para ello.

Por último, tampoco se evidencia la ocurrencia de un perjuicio irremediable, que permitiera el estudio constitucional de manera excepcional, por cuanto quedó demostrado, el actor está afiliado al sistema de salud de las Fuerzas Militares para continuar con sus servicios y asistencias médicas, quedando claro que no se atenta contra su derecho fundamental a la seguridad social.

V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, VI.

RESUELVE

PRIMERO: REVOCAR el fallo de tutela impugnado, de fecha y procedencia precitadas y en su lugar NEGAR el amparo solicitado. SEGUNDO.- Notificar esta decisión a los interesados en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. TERCERO.- Enviar el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase.

CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Presidenta de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS PAGE 14