República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n° 44256 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrado Ponente STL11650-2016 Radicación n° 44256 Acta 30 Bogotá, D.C., diecisiete (17) de agosto de dos mil dieciséis (2016) Decide la Corte la acción de tutela presentada por OLFIR AMPARO CALDERA MEJÍA contra la SALA CIVIL, FAMILIA, LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MONTERÍA y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES a la que se vinculó al JUZGADO CUARTO LABORAL DEL CIRCUITO de la misma ciudad.

I.

ANTECEDENTES La accionante aspira al amparo de los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, al mínimo vital, «a la tercera edad» y a la seguridad social presuntamente vulnerados por la autoridad judicial accionada. Afirmó que nació el 18 de febrero de 1952, a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 contaba con más de 35 años de edad por lo que es beneficiaria del régimen de transición allí previsto; que solicitó al Instituto de Seguros Sociales el reconocimiento de su pensión de vejez el 18 de febrero de 2007, la cual le negó en agosto de esa misma anualidad por insuficiencia del número de semanas; que el 8 de abril de 2013 elevó igual petición que también se le rehusó en acto administrativo de 31 de octubre de ese mismo año; que siempre cotizó con el salario mínimo legal, por lo que «las cotizaciones a las cuales forzaron hacer a la accionante con la negativa de la pensión de vejez mediante Resolución 009929 de 29 de agosto de 2007, no incrementaban o engrosaban el valor de la pensión de vejez de la tutelante».

Señaló que promovió demanda ordinaria laboral que correspondió al Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Montería, el cual por sentencia de 16 de mayo de 2014 condenó a la demandada al pago de la pensión de vejez desde el 18 de febrero de 2007, el retroactivo pensional y los intereses moratorios; que como la sentencia no se apeló, se envió al Tribunal Superior de esa ciudad para que se surtiera el grado jurisdiccional de consulta, órgano judicial que el 14 de diciembre siguiente declaró la nulidad de todo lo actuado.

Informó que el despacho de primera instancia reanudó el trámite y profirió sentencia el 27 de marzo de 2015 en los mismos términos que la anterior, la cual apeló la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones con base en que la actora no es beneficiaria del régimen de transición, que no debieron tenerse en cuenta los períodos en mora y para que se aplicara la prescripción en los términos de la legislación laboral.

Que el Colegiado profirió sentencia el 17 de junio de 2016 en la que modificó las condenas impuestas, decisión que considera lesiva de sus derechos fundamentales, a la igualdad porque «esta sala en recientes sentencia viene adoptando y respetando los retroactivos pensionales en litis similares como el caso de la accionante señora OLFIR AMPARO CALDERA MEJÍA, en unos casos confirmando las sentencias y otros revocando y ordenando seguir cotizando a los afiliados cuando tenían consolidado su derecho, al DEBIDO PROCESO por estudiar y conceder una excepción la cual no se encontraba debidamente motivada o rogada por el apoderado de la parte demandante pues estudiando la literalidad de medio exceptivo el mismo persigue la prescripción de la acción judicial alegando que la resolución que negó el derecho tenía más de tres años y por lo tanto se encontraba prescrita la acción, al MÍNIMO VITAL [porque] no cuenta con trabajo el cual le permita sufragar los gastos como alimentación, vivienda, vestidos recreación y sus expectativas están en la pensión de vejez (…) SEGURIDAD SOCIAL (…) por cuanto e su vida útil laboral, de manera puntual y responsable cotizó en pensión con el objetivo de cumplir con los requisitos establecidos por el legislador para disfrutar de una pensión de vejez, la cual fue cabalmente superada por la accionante, pero con el actuar negligente de la Administradora Colombiana de Pensiones y lo decidido por el Honorable Tribunal Superior de montería Sala Tercera de Decisión, este derecho fundamental se encuentra vulnerado».

Refirió diferentes sentencias en las que la misma corporación acogió la tesis de «garantizar el reconocimiento y pago de los retroactivos pensionales a los afiliados cuando el fondo de pensiones, forzó al demandante a continuar al sistema pensional, aun después de haber consolidado su derecho, por lo tanto el trabajador no puede perder su derecho a su retroactivo pensional por culpa del fondo de pensiones quien negó el derecho aun cuando contaba con los requisitos mínimos de edad y tiempo de servicio».

Aseveró que la accionante tiene 65 años de edad, padece de esclerosis que le impide caminar y trasladarse sin ayuda de terceros para sus labores cotidianas. Por lo anterior solicitó que se amparen los derechos fundamentales invocados y en consecuencia «se ordene al Tribunal Superior de Montería – Sala Tercera de Decisión Civil-Familia-Laboral a dejar sin efectos la providencia de fecha 17 de junio de 2016 en el proceso ordinario laboral adelantado por la señora OLFIR AMPARO CALDERA MEJÍA contra Colpensiones, y en su lugar, se ordene a dicho Tribunal proferir una nueva sentencia reconociendo el retroactivo pensional de la demandante desde la fecha en que se causó el derecho, es decir, 18 de febrero del 2007».

Por auto de 5 de agosto de 2016, esta Sala admitió la acción de tutela, vinculó al Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Montería, ordenó notificar a las accionadas y a las vinculadas para que ejercieran su derecho de defensa. El juzgado Cuarto Laboral de Montería adujo que no vulneró derecho fundamental alguno a la actora; que al resolver la excepción de prescripción recurrió a lo adoctrinado por esa sala de la Corte; para el caso observó que los argumentos expresados por Colpensiones al contestar la demanda, solo recayeron frente a la acción y no de las mesadas pensionales que pudieren corresponderle a la actora, por lo que concluyó que no era posible dar prosperidad a dicho medio de defensa al no ser posible su estudio por iniciativa propia.

El Tribunal Superior de Montería allegó copias del expediente y los archivos digitales delas audiencias. II. CONSIDERACIONES Para proteger los derechos fundamentales de cualquier persona, amenazados o vulnerados por acción u omisión de una autoridad pública, se estableció en el artículo 86 de la Constitución Política la vía preferente de la tutela, que permite a todo ciudadano acudir a la Administración de Justicia en busca de una orden que impida el acto amenazante o lo suspenda.

En atención a los principios de cosa juzgada y de autonomía judicial, esta Sala ha mantenido el criterio de la improcedencia de la tutela contra providencias, salvo que con las actuaciones u omisiones de los jueces, resulten violados en forma evidente, garantías constitucionales. En el caso bajo estudio, el accionante aduce la vulneración de sus derechos fundamentales por cuanto el Tribunal, al conocer el recurso de apelación contra la sentencia de 27 de marzo de 2015 que profirió el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Montería, no reconoció el derecho pensional a partir del 18 de febrero de 2007, por cuanto fue obligada a continuar cotizando por Colpensiones aun cuando ya había cumplido los requisitos para acceder a la misma desde la data mencionada.

Observa la Corte que la Sala Laboral del Tribunal Superior de Montería, en sentencia del 17 de junio de 2016, al conocer la apelación que interpuso la parte demandada, modificó la decisión de primera instancia y, en su lugar, determinó como suma a pagar por concepto de retroactivo pensional $39.108.400 y por intereses moratorios $2.807.199,68; en efecto, luego de fijar como problemas jurídicos determinar: «si en verdad la parte demandante estaba cobijada por régimen de transición contenido en el artículo 36 de la ley 100 de 1993 y si como consecuencia si (sic) tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión de acuerdo a lo estatuido en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990; asimismo si operó o no el fenómeno prescriptivo para contabilizar los periodos frente a las mesadas que tienen que ver con el retroactivo y los intereses moratorios»; en cuanto al primero consideró que la actora se encuentra en el régimen de transición por lo que le son aplicables las normas vigentes a la fecha de entrada en rigor de la ley general de pensiones, en este caso el Acuerdo 049 de 1990, al respecto dijo: Acorde con lo dicho y demostrado en el proceso que para el día que, como ya lo hemos indicado, cumplía con los requisitos se hace beneficiaria del régimen de transición y de acuerdo a lo contemplado en el Acuerdo 049 de 1990 artículo 12, por lo tanto, de ese análisis se puede colegir que la hoy demandante adquirió su status de pensionada el 18 de febrero de 2007 toda vez que para esa calenda cumplía con los requisitos de las normas ya señaladas.

También es menester precisar que la actora solicitó por primera vez el reconocimiento de su pensión de vejez el 22 de mayo de 2007 la cual fue negada por la accionada el 29 de agosto de 2007 mediante resolución 009929 (ver folio 9); pues bien, tenemos que para dicha fecha ya la actora señora OLIER AMPARO CALDERA MEJÍA contaba con su status como se dijo con anterioridad.

Ahora bien, el 8 de abril de 2013 la accionante solicita nuevamente la pensión de vejez la cual le fue negada por segunda vez mediante resolución GNR288100 del 31 de octubre de 2013. Respecto a lo anterior se tiene que la demandante no ha demostrado la desafiliación retroactiva del sistema general de pensiones, reitera esta Corporación que es deber de la administradora de pensiones otorgar dicha prestación en la fecha que la misma sea reclamada por los afiliados y por el contrario no obligarlos a seguir cotizando a través de la negativa de su concesión. Así lo podemos ver en el radicado 38086 de 19 de febrero de 2014.

En último lugar, dicho sea de paso que es permitido excepcionalmente que el afiliado reciba su pensión sin la novedad de retiro, solo en tres eventos, pues nuestro órgano de cierre, es decir nuestra Corte Suprema de Justicia, en la sentencia del 26 de octubre de 2010, rad. 36290 así lo estableció. Asimismo en diferentes ocasiones también este Tribunal en sus diferentes salas ha acogido dicha tesis, así las cosas no queda otro camino que se está en presencia de una de las tres situaciones planteadas por la Corte Suprema de Justicia, cual es, cuando ha habido negligencia en el ente de seguridad social en reconocer la prestación y en consecuencia concluir que tenía derecho la actora a gozar de su pensión el 18 de febrero de 2007, fecha en que cumplía con todos los requisitos para acceder.

Así también lo ha establecido nuestra honorable Corte Suprema de Justicia en varios pronunciamientos (…). De tal suerte que para la Sala le asiste el derecho a la actora desde que alcanzó el status pensional, es decir, el 18 de febrero de 2007 (…) En cuanto al segundo aspecto, esto es, a la excepción de prescripción, consideró: Observa la sala que al proponerse la excepción decimos pues en primer lugar que el derecho a la seguridad social es imprescriptible, para decir que el derecho a la pensión lo es, es decir, es prescriptible, pero no sucede lo mismo con las mesadas que no son reclamadas en tiempo; así las cosas tenemos que si el status de pensionada o el derecho fue adquirido el 18 de febrero de 2007 y la actora presentó reclamación ante el ISS el día 22 de mayo de la misma anualidad, la cual fue negada mediante la resolución número 009925 de 2007; ahora, viene (sic) la actora solamente (sic) presenta otra solicitud de reconocimiento de pensión de vejez el 8 de abril de 2013, la cual le fue negada mediante resolución GNR288100 del 31 de octubre de 2013; así las cosas, de esos hechos se encuentra probado en el plenario y se desprende que la actora dejó transcurrir el tiempo omitiendo en presentar las acciones legales para obtener su pensión por lo que se observa que operó el fenómeno de la prescripción de las mesadas pensionales causadas con anterioridad a los 3 años de la solicitud presentada, es decir, el 8 de abril de 2013 por lo que se concluye que las mesadas pensionales causadas a partir del 8 de abril de 2010 hacia atrás se encuentran prescritos porque no obstante bien cuando el ISS le negó por primera vez la pensión ella bien pudo demandar.

(…) Conforme o siguiendo en el orden de ideas que traemos, esta colegiatura modificará la sentencia consultada teniendo en cuenta y apelada, teniendo en cuenta el valor del retroactivo pensional y la y los intereses moratorios a que fue condenada Colpensiones en primera instancia. Sobre esta tópica también quiere sentar la sala que cualquier decisión que se haya tomado en contra queda rectificada con esta decisión que hoy se toma.

Para esta Sala y más allá que se comparta o no el análisis de la colegiatura, el juez de segundo grado al proferir la providencia que modificó la decisión de primera instancia, estudió las normas que consideró aplicables al asunto, la jurisprudencia que entendió aplicable, y con sustento en ello y en las pruebas que militaban en el plenario, inspirado en los principios que informan la sana crítica, fundamentó su decisión, en el sentido que si bien la pensión se causó desde el 18 de febrero de 2007, el pago del retroactivo pensional solamente se hace exigible desde el 8 de abril de 2010 teniendo en cuenta que la actora reclamó administrativamente en la misma fecha del año 2013, criterio del que podrá discrepar la accionante, sin que ello configure una trasgresión de derecho fundamental alguno. En ese orden de ideas, la decisión cuestionada no luce arbitraria o caprichosa, y mucho menos que conculque los derechos fundamentales invocados y como en múltiples pronunciamientos lo ha repetido esta sala, la acción constitucional no puede convertirse en una instancia adicional en la que las partes inconformes con lo resuelto por el juez natural busquen una determinación diversa, pues en un escenario perentorio y limitado, ello no es admisible, máxime cuando no existen suficientes elementos de convicción distintos de los que posee el juez ordinario, quien por ello adopta una determinación, salvo que de forma grosera y abierta se violenten derechos constitucionales fundamentales, situación que, como atrás se explicó, no se vislumbra.

Conforme a lo anterior, se negará el amparo solicitado por ser abiertamente improcedente. III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO. - NEGAR la tutela impetrada por las razones expuestas en las motivaciones de esta providencia. SEGUNDO.- NOTIFICAR esta decisión a los interesados en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. TERCERO.- Si no fuere impugnada esta providencia, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 11