CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n.° 61423 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Magistrado ponente STL11620-2015 Radicación n.° 61423 Acta 29 Bogotá, D. C., veintiséis (26) de agosto de dos mil quince (2015). La Sala resuelve la impugnación interpuesta por el COMANDANTE ZONA DE RECLUTAMIENTO FAC contra la providencia proferida por la SALA PRIMERA DE DECISIÓN LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MEDELLÍN el 10 de julio de 2015, dentro de la acción de tutela que instauró JAIRO ANDRÉS MUNERA GIRALDO contra la FUERZA AÉREA COLOMBIANA, el DISTRITO MILITAR AÉREO No. 1 DE PUERTO SALGAR, la DIRECCIÓN DE RECLUTAMIENTO EJÉRCITO NACIONAL, el COMANDO AÉREO DE COMBATE No. 5 ARTURO LEMA POSADA y la ZONA DE RECLUTAMIENTO FAC.
I.
ANTECEDENTES El accionante solicita el amparo constitucional de los derechos fundamentales a «escoger profesión y oficios» y al debido proceso, los cuales considera vulnerados por las autoridades accionadas. Como soporte de sus pretensiones señaló que es soldado bachiller «adscrito a la Fuerza Aérea de Colombia, Base BRIGADIER ARTURO LEMA POSADA – Comando Aéreo de Combate No. 5 ubicada en la Vereda la Bodega en el municipio de río Negro Antioquia desde 03 de junio de 2014».
Que pese a que la Ley 48 de 1993, dispone que la duración del servicio militar obligatorio para los soldados bachilleres es de doce meses, afirma llevar doce meses y dieciocho días, a la fecha de la presentación de la acción; así mismo que para la fecha en que fue reclutado el 3 de junio del pasado año, contaba con su título de bachiller académico, el cual fue otorgado por el Instituto Educativo Fernando Vélez de Bello Antioquia el 21 de noviembre de 2013 y que anexa a folios 13 a 14 del cuaderno de tutela.
Que las autoridades cuestionadas al incorporarlo debieron determinar la modalidad de su incorporación y por ende «modificar la forma de incorporación al servicio militar, esto es de soldado regular a soldado bachiller, [lo] cual le fue negado mediante oficio sin número, del cual anex[a] copia, argumentando una responsabilidad como soldado».
Por lo anterior solicitó el amparo de sus derechos fundamentales invocados y como consecuencia de ello se ordene a las accionadas que en «en el término de 48 horas se [le] autorice el desacuartelamiento», teniendo en cuenta la sentencia T -218/10. II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA La Sala laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín mediante auto del 26 junio del 2015 admitió a trámite la acción de tutela, y ordenó dar traslado a los involucrados, para que ejercieran su derecho de defensa, termino dentro del cual el Comandante de la Zona de Reclutamiento FAC se opuso a la prosperidad de la acción para lo cual señaló que el accionante se presentó de forma voluntaria a la Fuerza Aérea Colombiana donde conforme al debido proceso se le informó sobre la única modalidad de vinculación que existe en dicho Ente.
Aduce que al actor en el proceso de inscripción, se le informó el proceso y la modalidad, donde éste firmó el respectivo consentimiento que indica que es su voluntad prestar el servicio como soldado regular por dieciocho meses, obteniendo para ello mejores beneficios de ley, en cuanto al tiempo de servicio, aportes a pensión y cesantías. Que en ningún momento se vulneró derecho fundamental alguno en tanto que desde un principio se le indicó que podía concurrir al Ejército Nacional a fin de cumplir con su obligación legal en la modalidad de soldado bachiller y que por el contrario es el actor el que «incumplió la Constitución Nacional y la ley 48/93 y decidió favorecerse constitucionalmente con una mejor seguridad social subsidiada por el Estado la cual posee aquellos jóvenes que prestan en la modalidad de regular».
De igual forma fue allegado con la respuesta copia del certificado laboral del actor el cual comporta un acta de compromiso firmada por el mismo y que señala que se presentó de forma voluntaria para incorporarse como soldado regular en la Fuerza Aérea Colombiana, así mismo la carta dirigida por el tutelante al Director de Reclutamiento y Control Reserva FAC, en la que requiere el proceso de reclutamiento, como el acta del proceso surtido por el actor en el que fue declarado apto para prestar servicio militar en la entidad accionada.
Finalmente mediante providencia del 10 de julio de 2015, el juez constitucional de primer grado concedió el amparo peticionado al considerar que «no desconoce la sala la incorporación que de forma voluntaria realizó el accionante a la prestación del servicio militar, tal y como se desprende del acta de compromiso por este firmada obrante a folios 45 y 46, no obstante, tal y como lo ha afirmado la Corte Suprema de Justicia en la jurisprudencia en cita, tal manifestación resultó contraria a lo establecido en el art. 13 de la Ley 48 de 1993, en armonía con la sentencia C- C- 511/94, por cuanto desconoció su condición de bachiller y que por detentar o alcanzar tal título académico la prestación del servicio militar difiere en su razón de ser de las otras modalidades previstas por el legislador.
Así mismo se precisa que si bien el actor manifestó inicialmente su voluntad de prestar su servicio militar por 18 meses nada le impide desistir de esa manifestación o renuncia al servicio que no está compelido a prestar, por cuanto su situación ya está por fuera del marco jurídico que rige el servicio militar obligatorio, dada la calidad de bachiller que ostentaba desde el momento de su incorporación según se desprende del diploma y acta de grado».
I. IMPUGNACIÓN Inconforme con la anterior decisión, el Comandante Zona de Reclutamiento FAC, la impugnó mediante escrito visto a folio 83 del cuaderno de tutela, en virtud del cual reitera los argumentos planteados en la contestación de la presente queja constitucional. II. CONSIDERACIONES La Constitución de 1991 consagró la acción de tutela como uno de los mecanismos para garantizar la eficacia de los derechos fundamentales.
De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política y los decretos que reglamentaron su ejercicio, la acción de tutela fue establecida para reclamar, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten lesionados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos expresamente previstos por la ley, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
Debe primero señalarse que el problema reside en identificar si existió vulneración a los derechos fundamentales invocados por el actor al haber sido reclutado el joven Jairo Andrés Munera Giraldo por parte de la Fuerza Aérea de Colombia como soldado regular, siendo este bachiller y por ende, si es procedente como lo señaló el juez constitucional de primera instancia la modificación de la modalidad en que fue vinculado y por tanto su desacuartelamiento.
Para el efecto, es importante resaltar que reposa en el expediente (fl. 13) copia del acta de grado individual No. 001, Resolución Rectoral de Bachilleres No. 34 del 27 de noviembre de 2011 de Jairo Andrés Minera Giraldo expedida por la Institución Educativa Fernando Vélez del Municipio de Bello, Antioquia, así como la copia del diploma que acredita que al actor le fue otorgado el título de Bachiller Académico (fl 14), lo que permite afirmar sin lugar a dudas que el accionante es bachiller.
De igual forma, la autoridad accionada y aquí impugnante Zona de Reclutamiento FAC, allegó copia del certificado de información laboral, la solicitud firmada del joven Munera Giraldo del 30 de abril de 2014, en virtud de la cual requiere al Director de Reclutamiento y Control Reservas FAC, Comandante Zona de Reclutamientos FAC y Comandantes Distritos Militares Aéreos su aceptación a incorporación como soldado regular «para iniciar [su] proceso de reclutamiento en la FAC», donde el mismo accionante señala que «me acojo al proceso de reclutamiento y es mi deseo participar de manera voluntaria en la incorporación convocada por la FUERZA AEREA COLOMBIANA (…) con el fin de prestar de manera voluntaria mi Servicio Militar como Soldado Regular durante 18 meses en la FAC», paso seguido voluntariamente aceptó «1.
Asistir a los exámenes médicos programados por las autoridades militares (…) 2. Anexar los documentos requeridos para el proceso de inscripción e incorporación como soldado regular en la FAC. 3. Como ciudadano es mi deber dar cumplimiento a la Constitución Política de Colombia CAPITULO V ‘De los Deberes y Obligaciones’, Artículo 95 literal 3, 6,7 y 9 y EL CAPITULO VII. ‘De la Fuerza Pública’ Artículo 216 y 217 y es mi deseo ofrecerme de manera voluntaria a Prestar mi servicio en la modalidad de Soldado Regular en la FAC» (fl47).
Obra de igual forma, copia del acta de compromiso de fecha 6 de mayo de 2014, rendida bajo la gravedad de juramento, para la prestación del servicio militar «de manera voluntaria como soldado regular en la Fuerza Aérea Colombiana», donde el tutelante acepta a través de su firma su incorporación como soldado regular por el término de 18 meses y finalmente copia del segundo examen médico de incorporación de fecha 3 de junio de igual año, donde se evidencia que el actor fue declarado apto y en las observaciones se dejó constancia que «al personal le fueron leídas y explicadas las exenciones de ley registradas en la ley 48/93; se anexa listado firmado del personal de soldados donde aceptaron las condiciones exigidas para prestar servicio militar en la Fuerza Aérea, incluyendo aquellos bachilleres que aceptan prestar de 18 a 22 meses como soldados regulares».
De acuerdo a lo anterior, es claro para esta Sala que Jairo Andrés Munera Giraldo se presentó a la Zona de Reclutamiento FAC a fin de solicitar su aceptación para prestar el servicio militar obligatorio, requiriendo para ello iniciar un proceso en el que fue informado que la única modalidad existente era la de soldado regular lo que conllevaría a que la prestación de dicho servicio fuera de forma voluntaria y se extendiera a 18 meses.
Ahora bien, como se sabe, el servicio militar obligatorio es un deber constitucional, consagrado en el artículo 216 Superior, en los siguientes términos: Todos los colombianos están obligados a tomar las armas cuando las necesidades públicas lo exijan para defender la independencia nacional y las instituciones públicas". La ley determinará las condiciones que en todo tiempo eximen del servicio militar y las prerrogativas por la prestación del mismo".
La Ley 48 de 1993 es la encargada de regular el servicio de reclutamiento y movilización, consagrando, entre otros aspectos, las personas que en tiempo de paz o en todo tiempo están exoneradas de prestar el servicio militar, siendo su obligación, en caso de estimar que se encuentra incurso en alguna de las causales de exención previstas, poner en conocimiento de la autoridad de reclutamiento tal circunstancia al momento de su incorporación, acreditando la situación esgrimida al menos sumariamente.
Así, en el artículo 10 de la referida ley se establece la obligación de definir la situación militar en los siguientes términos: Todo varón colombiano está obligado a definir su situación militar a partir de la fecha en que cumpla su mayoría de edad, a excepción de los estudiantes de bachillerato, quienes definirán cuando obtengan su título de bachiller (…) Por otra parte el artículo 13 dispone: Modalidades prestación servicio militar obligatorio.
El Gobierno podrá establecer diferentes modalidades para atender la obligación de la prestación del servicio militar obligatorio. Continuarán rigiendo las modalidades actuales sobre la prestación de] servicio militar: a) Como soldado regular, de 18 a 24 meses; b) Como soldado bachiller durante 12 meses; c) Como auxiliar de policía bachiller, durante 12 meses; d) Como soldado campesino, de 12 hasta 18 meses.
PARAGRAFO 1 °. Los soldados, en especial los bachilleres, además de su formación militar, y demás obligaciones inherentes a su calidad de soldado, deberán ser instruidos y dedicados a la realización de actividades de bienestar social a la comunidad y en especial a tareas para la preservación del medio ambiente y conservación ecológica.
PARAGRAFO 2 ° Los soldados campesinos prestarán su servicio militar obligatorio en la zona geográfica en donde residen. El Gobierno Nacional organizará tal servicio tomando en cuenta su preparación académica y oficio. En el caso sometido a estudio, la Zona de Reclutamiento FAC funda la solicitud de revocatoria del fallo de primer gardo, en cuanto considera que el accionante, a pesar de su condición de bachiller, debe continuar prestando el servicio militar como soldado regular al haber suscrito acta de compromiso al momento de su incorporación. En punto a tal aspecto, advierte la Sala que pese al esfuerzo argumentativo de la institución accionada para demostrar que al agenciado no se le vulneraron sus derechos, no lo logró, pues resulta fácil advertir que este ostenta la calidad de Bachiller, luego la prestación del servicio militar obligatorio debe gobernarse en el presente asunto por el literal c) de la norma antes transcrita, sin que tal situación pueda verse afectada por la firma del «Acta de Compromiso», toda vez que, sin que resulte necesario examinar las condiciones bajo las cuales el actor la suscribió, esto es, si fue de manera autónoma, libre y voluntaria, lo cierto es que si este renunció a las ventajas que ofrece dicha modalidad de incorporación, es claro que también puede recuperarlas.
Respecto del tema que se aborda en sede de tutela, cumple decir que esta Sala de la Corte ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse. Así, en sentencia CSJ STL, 30 de Nov. de 2010, Rad. 30599, señaló lo siguiente: En el presente asunto se discute si las entidades accionadas vulneran los derechos fundamentales de los actores al insistir en que deben prestar su servicio militar obligatorio en las condiciones y términos establecidos para los soldados regulares, a pesar de haber demostrado su condición de soldados bachilleres, por cuanto no informaron de tal situación oportunamente y porque, en todo caso, su incorporación, además de legal, satisface el interés general de la comunidad.
Tal controversia ya ha sido analizada por esta Sala de la Corte en anteriores oportunidades, en las que ha determinado que no existe una razón válida para mantener como soldado regular a una persona que acredita oportunamente su condición de bachiller. Ha sostenido la Corte al respecto: ‘Hecha esa aclaración, se tiene que con independencia de que el Ejército Nacional hubiese o no conocido la calidad de bachiller del joven Jesús Arbey Moreno Mora al momento en el que fue efectivamente incorporado al servicio militar obligatorio, lo cierto es que, demostrada tal calidad, se obstina sin razones valederas en retener en la prestación del servicio a un soldado que cumplió con el tiempo que señala la ley para los soldados bachilleres que es, sin duda, su caso y no que es soldado regular como el accionado lo pretende hacer valer.
Por otra parte, se tiene que el argumento esgrimido por la institución castrense accionada de que el joven fue negligente al no haber indicado oportunamente que era bachiller, no tiene la entidad suficiente para apoyar la negativa a darlo de baja, pues lo cierto es que no puede pretender que por una mera inconsistencia se prolongue en el tiempo una obligación con la que cumplió cabalmente el joven.” Sentencia del 19 de enero de 2010, Rad. 26781 ’.
En similares términos, la Corte Constitucional ha recalcado que la prestación del servicio militar obligatorio para bachilleres debe ceñirse a las disposiciones legales que regulan la materia y, con ello, someterse al término de doce meses, a pesar de que se suscriban documentos en virtud de los cuales se acepta la condición de soldad regular, tales como el freno extralegal.
(Sentencia T 218 de 2010)”. De esta manera, fluye que no se puede obligar al agenciado a prestar el servicio militar por un tiempo superior al previsto en la ley, que en su caso corresponde a 12 meses, por lo que resulta oportuno confirmar la orden dada por el fallador de primera instancia. En este orden de ideas, y sin que se hagan necesarias otras consideraciones, habrá de confirmarse la sentencia impugnada.
III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR el fallo de tutela proferido por la SALA PRIMERA DE DECISIÓN LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MEDELLÍN el 10 de julio de 2015, dentro de la acción de tutela que instauró JAIRO ANDRÉS MUNERA GIRALDO contra la FUERZA AÉREA COLOMBIANA, el DISTRITO MILITAR AÉREO No. 1 DE PUERTO SALGAR, la DIRECCIÓN DE RECLUTAMIENTO EJÉRCITO NACIONAL, el COMANDO AÉREO DE COMBATE No. 5 ARTURO LEMA POSADA y la ZONA DE RECLUTAMIENTO FAC.
SEGUNDO: COMUNICAR a los interesados en la forma prevista por el articulo 30 del Decreto 2591 de 1991.
TERCERO: ENVIAR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Presidenta de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 1 PAGE 14