CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° COMO OMAR ÁNGEL MEJÍA AMADOR Magistrado ponente STL11566-2021 Radicación n.° 64116 Acta 33 Bogotá, D. C., uno (1) de septiembre de dos mil veintiuno (2021). Procede la Sala a pronunciarse, en primera instancia, de la acción de tutela presentada por LUCÍA BOTERO URIBE contra la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, trámite al cual fueron vinculados las autoridades, partes e intervinientes dentro del proceso objeto del amparo.

Se acepta el impedimento manifestado por el Magistrado Fernando Castillo Cadena, comoquiera que deviene acreditada la causal 1ª del artículo 56 de la Ley 906 de 2004. I.

ANTECEDENTES La ciudadana Lucía Botero Uribe instauró acción de tutela con el propósito de obtener el amparo de sus derechos fundamentales a la igualdad procesal, acceso a la administración de justicia, debido proceso, seguridad social y libre escogencia del régimen pensional, presuntamente vulnerados por la autoridad convocada. Para el efecto, y en lo que a este trámite interesa, se tienen como hechos relevantes, los siguientes: 1.

La accionante desde que inició su vida laboral, el 1 de enero de 1983, estuvo afiliada al Régimen de Prima Media con Prestación Definida administrado por el Instituto de los Seguros Sociales, hoy Colpensiones, hasta el 1 de julio de 1998, cuando se trasladó a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. 2. El agente comercial de la AFP no le entregó a la convocante la asesoría correcta sobre el traslado de régimen pensional, situación que la indujo en error, ya que firmó los formularios de traslado con la errada convicción de que era mucho más favorable para su futuro pensional y, por ende, le representaría una mejor mesada pensional para su vejez. 3.

La convocante sostuvo que era beneficiaria del Régimen de Transición por haber contado con más de 35 años a la fecha de la entrada en vigencia del Sistema de Seguridad Social. 4. El 15 de enero de 2018 la querellante le solicitó a Porvenir S.A el traslado al Régimen de Prima Media con Prestación Definida administrado hoy por Colpensiones, petición que le fue negada el 16 de enero de esa anualidad, al argumentar que contaba con 58 años de edad. 5.

La tutelante presentó demanda ordinaria laboral contra Porvenir S.A y Colpensiones, a fin de que se declarara la ineficacia del traslado de Prima Media con Prestación Definida al de Ahorro Individual con Solidaridad. 6. El Juzgado Treinta y Cinco Laboral del Circuito de Bogotá y la Sala Laboral del Tribunal Superior de la misma ciudad, profirieron sentencias desestimatorias a las pretensiones incoadas en la demanda. 7.

Contra la decisión proferida por el sentenciador de segundo grado la querellante interpuso el recurso extraordinario de casación, el cual fue declarado desierto por esta Sala de la Corte el 23 de junio de 2021. Por lo anterior, solicitó el amparo de sus prerrogativas constitucionales y, en consecuencia, que se declarara la «NULIDAD Y/O INEFICACIA de la afiliación […] a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIAS PORVENIR S.A., el 01 de Julio de 1998, por medio de la cual se trasladó del régimen solidario de prima media con prestación definida administrado […] hoy [por] […] Colpensiones», en aplicación de los precedentes jurisprudenciales proferidos por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, relacionados con ese tema.

Mediante auto de 23 de agosto de 2021, esta Sala de la Corte admitió la acción de tutela, ordenó notificar a la convocada y vincular a los demás intervinientes en el proceso ordinario laboral, con el objetivo de que ejercieran los derechos de defensa y contradicción a su favor. Dentro del término, el magistrado ponente adujo «que aun cuando se estimará procedente la acción de tutela, lo cierto es que las pretensiones del actor no se encuentran llamadas a prosperar, en tanto, la actuación realizada por esta Sala, no vulneró ninguno de los derechos fundamentales que se invocan violados por el accionante, en tanto la decisión adoptada por ese Despacho dentro del proceso del accionante, se ajustó a los parámetros jurisprudenciales y legales llamados a regular el debate, concorde al material probatorio allegado a las diligencias, acorde al cual la demandante.

Para el efecto, remitió copia del audio de la audiencia en la que se profirió la sentencia reprochada. Por su parte, la directora de Acciones Constitucionales del Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. solicitó que se desvinculara a dicha entidad del trámite de tutela, ya que era claro que esa sociedad no había vulnerado derecho fundamental alguno de la tutelante.

La directora (A) (sic) de Colpensiones solicitó que se declarara improcedente la acción de tutela, por cuanto no se había materializado «ningún vicio, defecto o vulneración de derechos fundamentales por parte el JUZGADO 35 LABORAL DEL CIRCUITO DE BOGOTÁ y el TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ -SALA LABORAL», así como por la abierta improcedencia de la tutela contra sentencias judiciales, teniendo en cuenta que la legislación había dispuesto mecanismos tales como los recursos judiciales para debatir lo allí determinado, sin que esta pudiera constituirse en una tercera instancia. CONSIDERACIONES El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces, con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no se cuente con otro medio de defensa judicial o cuando, de existir, la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable.

Ha estimado la Corte que lo anterior solo acontece en casos concretos y excepcionales, cuando con las actuaciones u omisiones de los jueces se violenten en forma evidente derechos fundamentales, lo cual, se ha dicho, debe ponderarse con otros principios del Estado Social y Democrático de Derecho, especialmente, los concernientes a la cosa juzgada y la autonomía e independencia judicial.

Al descender al caso en estudio, entiende la Sala que la solicitud de amparo se remite a que se deje sin efectos la sentencia proferida el 22 de octubre de 2019 por el tribunal confutado y, en su lugar, que se ordene a dicha autoridad judicial emitir una nueva sentencia, aplicando el precedente jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia, atinente a la ineficacia del traslado del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al de Ahorro Individual con Solidaridad.

Ahora bien, esta Sala de Casación Laboral debe entrar a dilucidar si de acuerdo con lo preceptuado en el artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, como lo establecido por la Corte Constitucional en varias sentencias, entre ellas la CC SU-267 de 2 019, la presente acción cumple con las causales genéricas de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, es decir, si acata los siguientes requisitos:    (i) legitimación en la causa por activa;

(ii) legitimación en la causa por pasiva[46]; (iii) relevancia constitucional; (iv) subsidiariedad o agotamiento de los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial; (v) inmediatez; (vi) de tratarse de una irregularidad procesal, que ésta tenga incidencia directa en la decisión[47]; (vii) identificación de los hechos del caso y los derechos fundamentales presuntamente vulnerados; y (viii) que no se trate de una acción de tutela formulada contra sentencias adoptadas en procesos de tutela.

Así, es importante indicar que:  (i) Lucía Botero Uribe se encuentra legitimada en la causa para la presentación de esta acción de tutela, en tanto que fungió como demandante dentro del proceso que cuestiona. (ii) Igualmente, existe legitimación en la causa por pasiva, comoquiera que la súplica se dirige contra la autoridad que emitió la providencia reprochada.

(iii) El asunto tiene relevancia constitucional, habida cuenta que involucra la posible vulneración de los derechos fundamentales de la parte convocante. (iv) No se cuestiona una sentencia de tutela. (v) La irregularidad tiene un efecto decisivo en la resolución de la convocada. (vi) La parte identificó de manera razonable los hechos y derechos invocados.

(vii) La jurisprudencia de esta Sala ha definido el lapso de 6 meses como término razonable para presentar esta acción. Así, al revisar la documental obrante en el plenario si bien se advierte que el fallo cuestionado data de 22 de octubre de 2019, el mismo cobró ejecutoria una vez quedó en firme el proveído proferido por esta Sala de la Corte, el 23 de junio de 2021, que aceptó el desistimiento del recurso de casación presentado por la parte aquí querellante, por tanto, entre esta última y la presentación de súplica, lo que ocurrió el 25 de agosto del año en curso, ha transcurrido menos de dos (2) meses, por lo que se cumple el mencionado requisito.

(viii) En lo atinente al presupuesto de subsidiariedad, debe tenerse en cuenta que si bien el artículo 86 de la Constitución Política dispuso que la acción de tutela procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio, lo cierto es que en sentencia CSJ STL13133-2019, esta Corporación explicó que dicho requisito no es absoluto y debe examinarse en cada caso «al punto que es posible que ceda cuando se advierte la vulneración de derechos fundamentales que no pueden ser restablecidos efectivamente mediante las vías ordinarias, pues de no concederse el amparo, se consumaría un daño irreparable».

De otro lado, esta Sala no pasa desapercibido que en diversas oportunidades se negó la solicitud de resguardo en casos similares, por cuanto no se agotó el recurso de casación; sin embargo, una nueva reflexión del asunto, conllevó a cambiar ese criterio en materia de ineficacia de traslado, pues el desconocimiento del precedente jurisprudencial genera una evidente vulneración de los derechos fundamentales al mínimo vital y la seguridad social de la afiliada.

Así, pese a que la parte accionante interpuso el recurso extraordinario de casación, el cual fue declarado desierto, mediante proveído calendado el 23 de junio del presente año por esta Sala de la Corte, se flexibilizará el presupuesto de subsidiariedad y, por ende, se conocerá de fondo la súplica, dada su relevancia constitucional de los derechos fundamentales invocados.

Conforme lo anterior, y toda vez que se advierte el cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela, aunado a que se prescinde de las exigencias antes mencionadas, evidencia esta Sala que la decisión cuestionada efectivamente incurrió en el desconocimiento del precedente judicial, de acuerdo con las causales específicas descritas, entre otras sentencias, en fallo CC SU-116/18, esto es: Defecto orgánico, que ocurre cuando el funcionario judicial que profirió la sentencia impugnada carece, en forma absoluta, de competencia. Defecto procedimental absoluto, que surge cuando el juez actuó totalmente al margen del procedimiento previsto por la ley.

Defecto fáctico, que se presenta cuando la decisión impugnada carece del apoyo probatorio que permita aplicar la norma en que se sustenta la decisión. Defecto material o sustantivo, que tiene lugar cuando la decisión se toma con fundamento en normas inexistentes o inconstitucionales, o cuando existe una contradicción evidente y grosera entre los fundamentos y la decisión. El error inducido, que acontece cuando la autoridad judicial fue objeto de engaños por parte de terceros, que la condujeron a adoptar una decisión que afecta derechos fundamentales.

Decisión sin motivación, que presenta cuando la sentencia atacada carece de legitimación, debido a que el servidor judicial incumplió su obligación de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos que la soportan. Desconocimiento del precedente que se configura cuando por vía judicial se ha fijado un alcance sobre determinado tema y el funcionario judicial desconoce la regla jurisprudencial establecida.

En estos eventos, la acción de tutela busca garantizar la eficacia jurídica del derecho fundamental a la igualdad. Violación directa de la Constitución, que se deriva del principio de supremacía de la Constitución, el cual reconoce a la Carta Política como documento plenamente vinculante y con fuerza normativa. En efecto, en relación al desconocimiento del precedente judicial como causal específica de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, es necesario indicar que conforme a lo establecido en los artículos 234, 237 y 241 de la Constitución Política, la Corte Suprema de Justicia tiene el deber de unificar la jurisprudencia. De suerte que la Corte Constitucional, ha definido el precedente judicial como «la sentencia o el conjunto de ellas, anteriores a un caso determinado, que por su pertinencia y semejanza en los problemas jurídicos resueltos, debe necesariamente considerarse por las autoridades judiciales al momento de emitir un fallo» [footnoteRef:1]. [1: Ver sentencia (SU-053-2015)] Por otra parte, la doctrina lo ha señalado como el mecanismo jurisdiccional que tiene su origen en el principio stare decisis o estar a lo decidido, que consiste en la aplicación de criterios adoptados en decisiones anteriores a casos que se presenten en situaciones posteriores y con circunstancias similares[footnoteRef:2]. [2: Ver sentencia (T-460-2016)] Lo anterior, no significa el desconocimiento de la autonomía judicial, sino la obligatoriedad por parte de los jueces de reconocer el precedente y a su vez explicar las razones que dan lugar a apartarse del mismo[footnoteRef:3], sin que ello implique una limitación para que el juez constitucional pueda intervenir en el caso de encontrar una trasgresión a los derechos fundamentales, con ocasión de la inaplicación del precedente jurisprudencial. [3: Ver sentencia (C-621-2015).] Y es que el respeto al precedente judicial de los máximos tribunales de cierre guarda una estrecha relación con el derecho a la igualdad, en tanto garantía constitucional que les permite a los ciudadanos obtener decisiones judiciales idénticas frente a casos semejantes, aunado al carácter ordenador y unificador de las sentencias de casación, en tanto aseguran una mayor coherencia del sistema jurídico, seguridad, confianza y certeza del derecho.

Sobre el particular, la Corte Constitucional en sentencia SU-053-2015, refirió: En la práctica jurídica actual, las instancias de unificación de jurisprudencia son ineludibles, debido a que el derecho es dado a los operadores jurídicos a través de normas y reglas jurídicas que no tiene contenidos semánticos únicos. Por tanto, el derecho es altamente susceptible de traer consigo ambigüedades o vacíos que pueden generar diversas interpretaciones o significados que incluso, en ocasiones deriva de la propia ambigüedad del lenguaje.

Eso genera la necesidad de que, en primer lugar, sea el juez el que fije el alcance de éste en cada caso concreto y, en segundo lugar, de que haya órganos que permitan disciplinar esa práctica jurídica en pro de la igualdad. En el caso bajo estudio, se hace necesario precisar, que en reiterada jurisprudencia esta Sala de Casación Laboral ha dejado clara su postura al indicar que la elección a cualquiera de los dos regímenes pensionales existentes, debe estar precedida de una decisión libre y voluntaria, de suerte que las administradoras de pensiones tienen el deber de brindar a sus afiliados una asesoría que les permita tener los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión tomada al momento del traslado, y, por ende, en estos eventos, la carga de la prueba se invierte a favor del afiliado, sin importar si la persona es o no beneficiaria del régimen de transición o si está próximo a pensionarse.

En consecuencia, faltar al deber de información que tienen las administradoras de los fondos privados para efectuar los traslados, conlleva a declarar la ineficacia del acto. De ahí, la importancia de lo expuesto en la sentencia CSJ SL1452-2019, en la que se realizó un análisis exhaustivo, respecto a la ineficacia de los traslados, de cara a los siguientes aspectos, los cuales se han venido replicando en diversas sentencias reiteradas de esta Sala de Casación Laboral: (1) la obligación relativa al deber de información a cargo de las administradoras de fondos de pensiones, y (2) si para dar por satisfecho ese deber, es suficiente con diligenciar el formato de afiliación. Así mismo, (3) determinará quién tiene la carga de la prueba en estos eventos, y (4) si la ineficacia de la afiliación solo tiene cabida cuando el afiliado tiene una expectativa de pensión o un derecho causado.

Así, al revisar la decisión de 22 de octubre de 2019, emitida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, se evidencia que el sentenciador de alzada luego de hacer un recuento de las actuaciones procesales y señalar que resolvería el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Juzgado Treinta y Cinco Laboral del Circuito de la misma ciudad, indicó que lo pretendido por la actora era que se declarara la ineficacia del traslado del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al de Ahorro Individual con Solidaridad.

Posteriormente, con soporte en lo previsto en los artículos 11 del Decreto 692 de 1994, 13 y 271 de la Ley 100 de 1993, 67, numeral 1 del decreto 663 de 1992, 23 de la Ley 795 de 2003 y la Ley 1328 de 2009, así como lo adoctrinado en la sentencia CSJ SL1688-2019, respecto de la cual citó varios apartes y lo consignado en los salvamentos de voto emitidos por dos de los Magistrados que suscribieron la referida providencia, sostuvo que los supuestos fácticos de todas las decisiones proferidas por el órgano de cierre de la Jurisdicción Ordinaria Laboral hasta esa fecha en esa materia correspondían a afiliados que con ocasión del traslado perdieron los beneficios propios del Régimen de Transición. Seguidamente, frente al caso concreto señaló que a juicio de la Sala se tenía que a la fecha del traslado del Régimen no se causó una lesión injustificada, toda vez que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, la actora contaba con 34 años de edad y no acreditaba las semanas requeridas, por lo cual la demandada no tenía la obligación de informar lo atinente a la pérdida del Régimen de Transición. Adujo que, para el momento del traslado, lo que ocurrió el 6 de mayo de 1998, la demandante contaba con 39 años de edad, por lo cual le hacía falta aproximadamente 16 años y más de 200 semanas de cotización, por lo cual no estaba cerca de consolidar el derecho pensional, pues para el Régimen de Prima Media se exigía el cumplimiento de los requisitos mínimos que eran edad y semanas de cotización, razón por la cual no podía aducir que este le fue restringido.

Además, sostuvo que para quien no hacía parte del Régimen de Transición la información también debía ser clara, completa y suficiente y que para la fecha del traslado de la actora no existía un riesgo objetivo consolidado o siquiera cualificable que tuviera que ponérsele de presente, motivo por el cual no era dable exigirle a la AFP que se estimara el monto de la pensión en los dos regímenes, en tanto que era incierto frente a la densidad de tiempo y semanas que faltaban para acercarse al derecho pensional Con fundamento en lo anterior, sostuvo que no se evidenciada el incumplimiento de la obligación de suministrar la información respecto del cambio del régimen pensional, máxime cuando en el formulario de afiliación se dejó consignado que su traslado se verificó de manera libre y espontánea y sin presiones, sin que, además, existiera un perjuicio o lesión que debiera advertirse por parte de la entidad accionada.

Añadió que como la demandante no era beneficiaria del Régimen de Transición su situación pensional debía verificarse en igualdad de condiciones a las de los demás usuarios del sistema que no lo eran y que tenían la posibilidad de regresar en los términos establecidos por la Ley 797 de 2003. Por último, reiteró que en ese caso se evidenció que no se causó una lesión injustificada que debiera ser advertida al momento del traslado por las condiciones propias de la actora, siendo ese el fundamento para confirmar la sentencia apelada, pues no se predicó un vicio del consentimiento, aunado a que la actora tenía a su alcance retornar al Régimen de Prima Media.

En este orden de ideas, se observa que el tribunal se apartó del criterio mayoritario de esta Sala de Casación Laboral, comoquiera que resolvió que no era procedente declarar la ineficacia de traslado porque no se demostró la existencia de un perjuicio. Así, el juez colegiado pasó por alto el contenido del precedente establecido por esta Corporación, entre otros, en fallos CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL9447-2017, CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019 y CSJ SL4426-2019, pues no podía desconocer que esta Corporación ha reiterado que los aspectos que se deben analizar respecto a la ineficacia de traslado, corresponden a: 1) la obligación relativa al deber de información a cargo de las administradoras de fondos de pensiones, y (2) si para dar por satisfecho ese deber, es suficiente con diligenciar el formato de afiliación. Así mismo, (3) determinar quién tiene la carga de la prueba en estos eventos, y (4) si la ineficacia de la afiliación solo tiene cabida cuando el afiliado tiene una expectativa de pensión o un derecho causado.

Ahora, la regla jurisprudencial identificable en sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008, CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018 y CSJ SL4989-2018, es que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional, de suerte que basta con el incumplimiento de este deber para que proceda la ineficacia del traslado, sin que se deba demostrar algún perjuicio adicional, máxime que esta Sala de Casación ha fijado que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado; luego, sin ningún fundamento y bajo argumentos opuestos a la jurisprudencia de esta Sala, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá desconoció el precedente.

Adicionalmente, se resalta que, en ninguna de las sentencias emitidas por esta Corporación, entre ellas, la CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, se afirma o se insinúa que la ineficacia está condicionada a que el afiliado tenga un derecho consolidado o un beneficio transicional, o que esté próximo a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, en sí mismo considerado.

A su vez, el tribunal omitió hacer un análisis sobre el cumplimiento o no del deber de información de la AFP, de conformidad con lo previsto en el artículo 97 del Decreto 633 de 1993, contentivo del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, bajo el entendido de que la simple suscripción del formulario de afiliación no es suficiente para probar que se satisfizo dicha obligación, tal y como tiene sentado la jurisprudencia. En efecto, en sentencia CSJ SL, 09 sep. 2008, rad. 31989, reiterada en CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31314, CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083, SL19447-2017 y SL4964-2018, la Corte adoctrinó: No desdice la anterior conclusión, lo asentado en la solicitud de vinculación a la Administradora de Pensiones que aparece firmada por el demandante, que su traslado al régimen de ahorro individual se dio de manera voluntaria, que “se realizó de forma libre, espontánea y sin presiones”, pues lo que se echa de menos es la falta de información veraz y suficiente, de que esa decisión no tiene tal carácter si se adopta sin el pleno conocimiento de lo que ella entraña. A su vez, en sentencia CSJ SL12136-2014, reiterada en CSJ SL19447-2017 y CSJ SL4964-2018 señaló: A juicio de esta Sala no podría argüirse que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito.

En idéntica dirección, en fallo CSJ SL19447-2017 refirió: Así que es la propia ley la que sanciona, con severidad, el incumplimiento íntegro de los deberes de información que les atañe e incluso, para la controversia aquí suscitada ello era determinante, de un lado porque la simple manifestación genérica de aceptar las condiciones, no era suficiente y, de otro, correspondía dar cuenta de que se actuó diligentemente, no solo por la propia imposición que trae consigo la referida norma, sino porque en los términos del artículo 1604 del Código Civil, la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearlo y, en este específico caso ellas no se agotan solo con traer a colación los documentos suscritos, sino la evidencia de que la asesoría brindada era suficiente para la persona, y esto no se satisfacía únicamente con llenar los espacios vacíos de un documento, sino con la evidencia real sobre que la información plasmada correspondiera a la realidad y atendiera las pautas para que se adoptara una decisión completamente libre, en las voces del referido artículo 13 de la Ley 100 de 1993. […] no se trataba únicamente de completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, aspecto que soslayó el juzgador al definir la controversia, pues halló suficiente una firma en un formulario, aunque lo incorporado en él fuese contra evidente, es decir a pesar de la realidad patente de que la actora, para cuando lo suscribió, tenía un derecho consolidado y además la información dada era falaz, desde todo punto de vista, como ya se explicó. […] De manera que, conforme lo discurrido queda claro que existirá ineficacia de la afiliación cuando quiera que i) la insuficiencia de la información genere lesiones injustificadas en el derecho pensional del afiliado, impidiéndole su acceso al derecho; ii) no será suficiente la simple suscripción del formulario, sino el cotejo con la información brindada, la cual debe corresponder a la realidad; iii) en los términos del artículo 1604 del Código Civil corresponde a las Administradoras de Fondo de Pensiones allegar prueba sobre los datos proporcionados a los afiliados, los cuales, de no ser ciertos, tendrán además las sanciones pecuniarias del artículo 271 de Ley 100 de 1993, y en los que debe constar los aspectos positivos y negativos de la vinculación y la incidencia en el derecho pensional.

Finalmente, en sentencia CSJ SL1452-2019, se consolidó que: […] el acto jurídico de cambio de régimen debe estar precedido de una ilustración al trabajador o usuario, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado.

Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen.

Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento, ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna. Ahora bien, el deber de información a cargo de las AFP, en los términos en que le era exigible para la época del traslado de la accionante -en 1998-, no necesariamente se cumple con proyecciones pensionales a futuro o con la manifestación de las ventajas del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad.

Lo que exigían las normas vigentes a esa fecha era dar a conocer « la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado» (numeral 1.°, artículo 97 Decreto 663 de 1993) –vigente para la citada fecha-, premisa que implica una descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones; pero también la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, en un lenguaje claro, simple y comprensible.

No está por demás recordar que el respeto al precedente judicial y el cumplimiento del deber de transparencia, implica no solo la carga de evocar el radicado de las sentencias y hacer una breve alusión a ellas; también es fundamental ser fiel a su texto, no distorsionar o tergiversar sus enunciados, comprenderlos en los contextos en los que se expresan y generar en los usuarios de la administración de justicia la suficiente confianza de que las reglas jurisprudenciales fijadas por las Altas Cortes van a ser acatadas a menos que surjan razones poderosas y convincentes para separarse de ellas, las cuales no se advierten en el asunto.

Por ello, le asiste razón a la querellante frente a su solicitud de amparo, pues el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá cambió la regla jurisprudencial de esta Sala de Casación Laboral, al interpretar de una forma diferente lo reglado en la Ley 100 de 1993 en cuanto a la procedencia de la ineficacia del traslado. Así, al momento de que el juez colegiado profirió su sentencia, existía un precedente judicial consolidado desde hace más de una década, que, sin razón y justificación alguna, desatendió, mismo que fue reiterado en sentencia CSJ SL1452-2019, como en diferentes acciones de tutela, entre otras la CSJ STL3199-2020.

Conforme a lo anterior, y ante el evidente desconocimiento del precedente judicial, habrá de concederse la protección invocada y, en consecuencia, se dejará sin efecto la sentencia de 22 de octubre de 2019, para en su lugar ordenar a la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, que en el término de diez (10) días contados a partir de la fecha que reciba el expediente, profiera nueva decisión, teniendo en cuenta lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Así mismo, se exhortará al citado juez plural, para que en lo sucesivo acate el precedente judicial emanado de esta Corporación. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: CONCEDER la tutela de los derechos fundamentales a la seguridad social, debido proceso e igualdad de LUCÍA BOTERO URIBE.

SEGUNDO: DEJAR SIN EFECTO la sentencia de 22 de octubre de 2019, para en su lugar, ordenar a la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, que en el término de diez (10) días contados a partir de la fecha que reciba el expediente, profiera nueva decisión, teniendo en cuenta lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: EXHORTAR a la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ para que en lo sucesivo acate el precedente judicial emanado de esta Corporación.

CUARTO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, si esta decisión no fuere impugnada. OMAR ÁNGEL MEJÍA AMADOR Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA IMPEDIDO FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO LUIS BENEDICTO HERRERA DÍAZ ACLARA VOTO IVÁN MAURICIO LENIS GÓMEZ JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SALVO VOTO Radicación n.° 64116 SCLAJPT-11 V.00 23 SCLAJPT-11 V.00 OMAR ÁNGEL MEJÍA AMADOR Magistrado ponente ACLARACIÓN DE VOTO Radicación n.° 64116 Lucía Botero de Uribe Vs. Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá Como lo señalé en la Sala respectiva en la cual se resolvió el presente asunto, y que dije expresarlo frente a otros de idéntica naturaleza, aun cuando estoy de acuerdo con la conclusión del fallo de proteger los derechos fundamentales que rodean el derecho pensional de la accionante, cuando quiera que no se concluye por los jueces de instancia en la ineficacia del traslado del régimen pensional de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad, o viceversa, muy a pesar de no aparecer acreditado en el proceso de manera fehaciente y contundente por parte de la administradora de riesgos, que se ilustró al afiliado oportuna y suficientemente sobre los beneficios y perjuicios particulares que le sobrevendrían por el mentado cambio de régimen pensional, para que ahí sí, con claridad indiscutible, creo yo, quedara demostrado que el uso del derecho de libre escogencia de régimen -principio rector de tal normativa- se ejerció por el afiliado de forma impecable y certera, debo aclarar mi voto en cuanto a la llamada ‘flexibilización’ de los requisitos de casación e inmediatez como presupuestos de procedibilidad general de la acción de tutela contra providencia judicial, por considerar que dada su naturaleza residual y subsidiaria para la ‘ relativización’ de estos presupuestos no es suficiente con aducir, de forma general, que ello obedece a la relevancia de las garantías superiores aducidas y a evitar la consumación de un perjuicio irremediable, precisamente, porque, dada su excepcionalidad contra providencias judiciales, corresponde al juez realizar un análisis sustancial y no meramente formal de las circunstancias del caso, para determinar que los otros medios de defensa judicial no tienen la capacidad de restablecer de forma efectiva e integral los derechos fundamentales invocados, al advertirse la urgencia de la solución constitucional para remediar o evitar una afectación inminente y grave a los mismos.

De este modo, el examen de procedencia debe ser riguroso y ponderado, en la medida que se debe verificar que la omisión en el uso de otros mecanismos estuvo mediada por circunstancias jurídicamente válidas, que expliquen de manera razonable la inactividad del accionante, con el ánimo de no transgredir otros derechos fundamentales como el debido proceso, pues no puede olvidarse que la teoría de los actos propios, que exige que las actuaciones tanto de los particulares como de las autoridades públicas se ciñan al postulado de la buena fe, no es ajena a la protección de este tipo de derechos.

Igual examen se requiera para flexibilizar el requisito de la inmediatez, dado que con el ánimo de no afectar desproporcionadamente el principio de cosa juzgada, se debe valorar si la tardanza en su ejercicio estuvo mediada por circunstancias jurídicamente válidas que expliquen de manera razonable la inactividad del accionante, tales como la existencia de una situación de debilidad manifiesta, interdicción, incapacidad física, minoría de edad u otra en la que se halle el actor, o la permanencia en el tiempo de la transgresión o amenaza de los derechos fundamentales, para que, ahí sí, a partir de estos eventos, los cuales, por supuesto, no son taxativos, se pueda analizar el caso concreto con el fin de establecer si la acción es procedente, aun cuando hubiese inactividad del accionante durante un tiempo considerable con respecto al momento en el que se generó la presunta afectación de sus derechos.

En los anteriores términos y atendida la brevedad debida a las providencias, dejo expresado mi pensamiento respecto de las aludidas afirmaciones contenidas en la providencia en cita, no sin antes recordar que las normas que regulan los medios de impugnación en el proceso judicial son de orden público y su observancia garantiza otro derecho fundamental, el del debido proceso.

Fecha ut supra. LUIS BENEDICTO HERRERA DÍAZ Magistrado Radicación n.˚ 64116 SCLAJPT-02 V.00 2 SCLAJPT-02 V.00 OMAR ÁNGEL MEJÍA AMADOR Magistrado ponente SALVAMENTO DE VOTO Radicación n.° 64116 LUCÍA BOTERO URIBE contra la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ. Como lo he manifestado en innumerables oportunidades, mi disentimiento con la decisión mayoritaria es porque estimo que  la  tutela no era procedente, pues la autoridad accionada no incurrió en la transgresión denunciada por la reclamante.

Como fundamento de mi disenso, en esta ocasión me remito a las consideraciones plasmadas en los salvamentos de voto presentados en las decisiones proferidas en las acciones de tutela con radicación Nos. 62462, 62620 y 62666, entre muchos otros, por cuanto los supuestos que dieron lugar a dichas providencias guardan similitud con el analizado en el asunto de la referencia. Fecha ut supra.

JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Magistrado SCLAJPT-11 V.00 5 SCLAJPT-11 V.00