CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 94521 FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrado ponente STL11551-2021 Radicación n.° 94521 Acta 33 Bogotá, D. C., primero (1º) de septiembre de dos mil veintiuno (2021) Decide la Sala la impugnación interpuesta por ULDERICO ALEJANDRO, ALFONSO VINCENZO, GAETANO ORAZIO, MARÍA ANTONIETA y ANTIGONE MARÍA FIORELLA VÁSQUEZ RICCIO contra la decisión proferida el 21 de julio de 2021 por la Sala de Casación Civil, dentro de la acción de tutela que promovieron frente a la SALA CIVIL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, asunto que se hizo extensivo a las partes e intervinientes dentro del asunto objeto de debate constitucional.

I.

ANTECEDENTES La parte accionante acudió a este mecanismo excepcional en procura de que se le protejan sus derechos fundamentales al debido proceso en conexidad con el de «propiedad privada», presuntamente vulnerados por la autoridad judicial tutelada. Del escrito inicial y de las pruebas aportadas, se extrae que los accionantes interpusieron demanda en contra de las empresas Bloft S.A. y Anroca Ltda, con el fin de que se declarara el incumplimiento del contrato de permuta «celebrado mediante escritura pública No. 3419 de 19 de septiembre de 2008», para lo cual exigieron el pago de «$350.000.000, que corresponde al valor dado a los futuros apartamentos objeto de permuta y $388.924.402, por concepto de frutos civiles (…) junto con los respectivos intereses moratorios».

Y, de forma subsidiaria, solicitaron que las sociedades demandadas pagaran la suma de $250.000.000 por valor de la «construcción que se encontraba levantada en el terreno entregado en permuta y $302´900.624 por (…) frutos civiles, junto con los respectivos intereses moratorios causados». El asunto lo conoció el Juzgado Tercero Civil del Circuito de Bogotá que, agotadas las etapas del proceso, mediante sentencia de 16 de septiembre de 2020, denegó las pretensiones incoadas en la demanda, la cual fue objeto de apelación por la parte demandante -aquí accionante- y el tribunal denunciado, en providencia de 7 de mayo de 2021, la confirmó. Los actores se quejaron de la anterior determinación toda vez que, a su juicio, no se hizo una valoración adecuada de las pruebas, como también que se «incurrió en dos vías de hecho al aplicar indebidamente los artículos 1609 y 1546 del Código Civil (…), al endilgar mala fe de mis poderdantes en la celebración del contrato de permuta sin tener en cuenta la calidad de las partes frente a ese negocio jurídico; al analizar indebidamente las pruebas allegadas al proceso especialmente el documento del 27 de julio de 2012; y lo más relevante, al condenar desde un mismo inicio a mis poderdantes a la pérdida de su propiedad privada adquirida legalmente, sin considerar el incumplimiento de la demandada BLOFT S.A. por más de siete años luego de que se sorteara igualmente por voluntad de las partes contratantes, el impase de [una] hipoteca (…)».

Los libelistas resaltaron que hubo error por parte del colegiado al endilgarles mala fe e incumplimiento, cuando «en realidad lo que hubo fue negligencia por parte de la demandada Bloft S.A.», por cuanto «quienes son idóneos en el estudio de títulos y realización de escrituras como la que nos ocupa, son los miembros de la sociedad demandada Bloft S.A. quienes estudiaron los títulos de propiedad, especialmente el certificado de tradición, no evidenciaron a tiempo la existencia de una hipoteca del 5 de septiembre de 1960, esto es, de 48 años atrás».

Los actores agregaron que la decisión de segunda instancia incurrió en yerros sustanciales y fácticos que constituían vías de hecho, lo que vulneró el derecho al debido proceso, así como a la propiedad privada; que se cumplía el requisito de inmediatez como también el de residualidad, por cuanto se interpuso el recurso de apelación en contra de la sentencia de primer grado, lo que los legitimaba para que fuera procedente la acción de tutela.

Así las cosas, los actores solicitaron la protección de sus garantías y, en consecuencia, que se ordene a la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá proferir una nueva en la que se corrijan las irregularidades que constituyeron afectación a sus derechos. II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante auto de 7 de julio de 2021 la Sala de Casación Civil admitió la tutela, vinculó a los arriba mencionados y dispuso el traslado respectivo a las partes para el ejercicio del derecho de defensa y contradicción. Dentro del término oportuno, el tribunal adujo que la determinación que se denunciaba no era contraria a la ley ni se enmarcaba en vías de hecho, pues diferente a ello, se dictó conforme a las pruebas y normas pertinentes; que lo que se veía era un interés particular en reanudar el debate que ya se resolvió en el momento procesal respectivo, por lo que pidió que se negara el amparo.

Por su parte, el Juzgado Tercero Civil del Circuito de Bogotá hizo un recuento de las actuaciones adelantadas en el proceso e indicó que la sentencia denunciada fue la dictada en segunda instancia. Surtido el trámite de rigor, la Sala de Casación Civil, mediante decisión de 21 de julio de 2021, negó la acción. Para ello afirmó: Se advierte que el ruego no tiene vocación de prosperidad, por carecer del requisito de subsidiariedad, por cuanto, revisado el sistema de consulta de procesos de la Rama Judicial, se observa que los interesados no interpusieron recurso de casación conforme lo establecido en los artículos 334 y 338 del Código General del Proceso, con el fin de discutir el tema aquí reprochado mediante ese remedio extraordinario, situación que cierra el paso de este mecanismo residual.

Nótese, dentro del litigio bajo estudio, los actores solicitaron, como pretensión principal, el cumplimiento del contrato y el reconocimiento de $738,924,402 por el valor dado “a los futuros apartamentos objeto de permuta”, y por concepto de “frutos civiles”, “junto con intereses moratorios”; y, de forma subsidiaria, requirieron el pago de $250.000.000 por el precio de la “construcción que se encontraba levantada en el terreno objeto de compraventa”, así como $302’900.624 por “frutos civiles”, y la devolución del inmueble inmiscuido, el cual, según las pruebas aportadas a esta senda, tenía un avalúo catastral de $447.741.000, para el año 2014.

Con todo, de estar en duda la cuantía del litigio, los interesados pudieron aportar el dictamen pericial señalado en el canon 339 ibidem, y así determinar el justiprecio necesario para acceder al referido recurso, oportunidad en la cual, pudieron establecer el valor comercial del inmueble pleiteado. (…) “Adicionalmente, el artículo 339 preceptúa que cuando sea necesario para la procedencia de dicha impugnación determinar el interés para recurrir, su cuantía debe establecerse con los elementos de juicio que obren en el expediente.

Con todo, el recurrente podrá aportar dictamen pericial si lo considera necesario, y el magistrado decidirá de plano sobre su concesión (…)”. “(…) Ahora bien, en la tarea de establecer el desmedro que produce a la recurrente la desestimación de esa súplica restitutoria, debe recordarse que ella desaprovechó la posibilidad que le brinda la ley, artículo 339 del Código General del Proceso, de aportar un dictamen pericial del valor comercial actual del correspondiente predio (…)”.

III. IMPUGNACIÓN La parte accionante impugnó; adujo que no compartía lo resuelto por el juzgador de primer grado, por cuanto: Si la sentencia desestimatoria acoge parcialmente las pretensiones, la medida del interés para recurrir en Casación estará dada por la desventaja que le deriva la misma decisión. Lo anterior armoniza con lo dispuesto en el artículo 281 inciso 4 del Código General del Proceso que ordena tener en cuenta en la sentencia cualquier hecho modificativo o extintivo del derecho sustancial sobre el cual verse el litigio, ocurrido después de haberse propuesto la demanda, siempre que aparezca probado y que haya sido alegado por la parte interesada a más tardar en su alegato de conclusión o que la ley permita considerarlo de oficio.

Es así como en el curso normal del proceso se desistió de las pretensiones subsidiarias, por lo que entonces improcedente resulta tenerlas en cuenta para justipreciar el interés para recurrir en casación. Por consiguiente, improcedente igualmente sería avaluar el inmueble entregado en permuta, primero, por ser objeto exclusivo de las pretensiones subsidiarias desistidas y segundo, por la imposibilidad de avaluar un inmueble inexistente desde esa data y para estos momentos.

Así las cosas y para el efecto, sólo nos quedarían las pretensiones principales, que como el mismo fallo de tutela lo reconoce, suman $738’924.402.00 y que corresponde al valor dado a los futuros apartamentos más sus frutos civiles; sin embargo, insisto, fue tan evidente el afán o premura de negar la acción constitucional, que no se reparó que los demandantes reconocieron haber recibido de manos de la para entonces demandada ANROCA LTDA. la suma de cuatrocientos millones de pesos ($400’000.000.00) que se recibieron a mediados de 2018, que restados a la anterior cantidad, nos arroja $338’924.402.00.

Esta citada suma de dinero cubre la totalidad del valor de los futuros apartamentos y $50’000.000.00 de frutos civiles, que por ser civiles generan unos intereses del 6% anual, que calculados desde el mismo 19 de septiembre de 2008 al 7 de mayo de 2021, sin descontar inclusive los 18 meses que tenía la entidad demandada para cumplir con lo estipulado en el contrato de permuta, tendríamos un total de 4.548 días en mora, que arrojan un total de quinientos noventa y cinco millones ochocientos veintinueve mil noventa y ocho pesos con setenta y dos centavos… Es más, si en gracia de discusión consideramos que esos frutos civiles fueron proyectados sólo hasta el 2016 en que se presentó la demanda, por lo que sólo cubren 8 años, y la sentencia que confirmó la negativa de las pretensiones se profirió en mayo de 2015, esto es cinco años después, por lo que se habrían causado frutos hasta esa data, si aumentamos esos frutos en un 40% para un total de $474’494.162,80, tendríamos un gran total de ochocientos treinta y cuatro millones ciento sesenta mil setecientos treinta y ocho pesos con veinte centavos ($834’160.738,20)… Como puede apreciarse diamantinamente, de haber sido acogidas las pretensiones en segunda instancia, aún en el más alto de los escenarios, no alcanzan el monto necesario y/o cuantía exigida para recurrir en casación, por lo que no había lugar a interponer dicho recurso y mucho menos a presentar una experticia que a no dudarlo atentaría contra el principio de la economía procesal, tanto en tiempo como en dinero para mis poderdantes, haciendo más gravosa su situación frente al proceso.

IV. CONSIDERACIONES De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política y los decretos que reglamentaron su ejercicio, la acción de tutela fue establecida para reclamar, mediante un procedimiento de trámite preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten lesionados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos expresamente previstos por la ley, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se use como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Se desnaturaliza la subsidiaridad de la solicitud de amparo, si so pretexto de resolver un conflicto para proteger derechos superiores se omite su discusión en el espacio procesal pertinente, salvo cuando se está frente a un perjuicio irremediable; de manera que, en principio y, así lo ha decantado esta Sala en innumerables oportunidades, se hace necesario que previo a interponer la acción de tutela, las partes agoten las herramientas jurídicas ordinarias con las que cuentan para obtener la protección de sus derechos y, luego de ello, si estiman que persiste la vulneración, expongan la controversia ante el juez constitucional para que la decida.

En el presente asunto, se pretende dejar sin efecto la determinación de 7 de mayo de 2021 dictada por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, la cual confirmó la decisión de 16 de septiembre de 2020 proferida por el Juzgado Tercero Civil del Circuito de esta ciudad que denegó las pretensiones incoadas en la demanda.

El juzgador de primer grado negó la presente acción por cuanto indicó que no se cumplió con el requisito de residualidad que pregona la presente acción, en razón a que pudo haber instaurado el recurso de casación, toda vez que, al revisar las pretensiones principales y subsidiarias, daba el interés para recurrir. La parte activa en su impugnación señaló que no se tuvo en cuenta que, dentro del asunto en cuestión, se desistieron de las pretensiones subsidiarias, por lo que, en ese sentido, teniendo en cuenta únicamente las peticiones principales no se llegaba al interés para recurrir en sede extraordinaria y que recibieron la suma de $400.000.000, monto que habría que descontar y, que de tenerse en cuenta las principales, lo cierto era que «los demandantes reconocieron haber recibido de manos de la para entonces demandada ANROCA LTDA. la suma de cuatrocientos millones de pesos ($400’000.000.00) que se recibieron a mediados de 2018, que restados a la anterior cantidad, nos arroja $338’924.402.00».

En efecto, al fin de revisar el tema particular, esta Sala procedió a hacer los cálculos respectivos, únicamente teniendo en cuenta las pretensiones principales, los cuales arrojaron lo siguiente: 1. Valores pretendidos en la demanda: Concepto Valor Valor futuros apartamentos $350.000.000 Frutos civiles $388.924.402 2. Interés legal sobre el valor futuro de los apartamentos: Capital Desde Hasta No. de días Interés legal Valor de los intereses $350.000.000 19/09/2008 7/05/2021 4.549 0,0167% $265.358.333 3.

Determinación del monto del interés jurídico económico para recurrir en casación: Concepto Valor Valor futuros apartamentos $350.000.000 Interés legal $265.358.333 Frutos civiles $388.924.402 Total $1.004.282.735 Frente a lo anterior, evidencia la Sala que en el proceso cuestionado, bien pudo la parte accionante acudir al recurso extraordinario de casación en contra de la sentencia del 7 de mayo de 2021 dictada por el tribunal denunciado, dado que de las operaciones aritméticas hechas, es evidente que las pretensiones negadas en las instancias, superaban la suma establecida en el ordenamiento jurídico para acudir a tal mecanismo, de conformidad con el artículo 338 del CGP, pues, es así, que para el momento en que se dictó la sentencia el interés jurídico era de 908.526.000,oo.

Así las cosas, es claro que la parte activa no activó el citado mecanismo, escenario idóneo para plantear las discrepancias que alude por este medio, en ese orden, se trata entonces de una omisión imputable al extremo accionante, que genera los resultados adversos que ahora no pueden ser achacados a quienes conocieron del asunto, pues se deben precisamente, a su actuar incurioso y negligente en la medida que, se insiste, debió agotar el recurso extraordinario de casación para formular allí sus inconformidades respecto de la decisión del tribunal, a efectos de que fuera el juez natural quien definiera sobre tal discrepancia, por lo que, en ese sentido, debe precisarse que ello no puede resolverse en sede constitucional, como lo pretende los aquí interesados.

De ese modo, no es permitido que quien obra de manera descuidada, como lo hizo quien hoy invoca su amparo constitucional, pretenda la enmienda de su culpa mediante esta vía preferente, residual y sumaria, por cuanto era el mismo proceso el escenario propicio e idóneo para exponer los reparos que hoy indebidamente plantean por este medio excepcional.

En ese orden de ideas, se revocará la decisión de primer grado, para en su lugar, declarar improcedente la acción, por las razones aquí expuestas. V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: REVOCAR el fallo impugnado, para en su lugar, DECLARAR IMPROCEDENTE la acción, pero por las razones aquí expuestas.

SEGUNDO: NOTIFICAR esta decisión a los interesados en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, de conformidad con el Decreto 2591 de 1991. Notifíquese, publíquese y cúmplase. OMAR ÁNGEL MEJÍA AMADOR Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO LUIS BENEDICTO HERRERA DÍAZ IVÁN MAURICIO LENIS GÓMEZ JORGE LUIS QUIROZ ÁLEMAN SCLAJPT-12 V.00 12 SCLAJPT-12 V.00