República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n° 40908 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado Ponente STL11487-2015 Radicación n° 40908 Acta 29 Bogotá, D.C., veintiséis (26) de agosto de dos mil quince (2015). Se resuelve la primera instancia en la acción de tutela presentada mediante apoderada judicial por JORGE ELIÉCER CARRASCAL CARRASCAL contra la SALA CIVIL, FAMILIA, LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE VALLEDUPAR, el JUZGADO TERCERO LABORAL DEL CIRCUITO de la misma ciudad y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES. 1.

ANTECEDENTES El accionante fundamentó su petición en los siguientes hechos: Que nació el 8 de agosto de 1957 y en la actualidad tiene 58 años de edad; que laboró para las empresas Almacenes Ley S.A., Gaseosas del Cesar, Almacenes Mixto Ltda., Cicolac, Osorio Urrutia Ovidio y la Cooperativa de Trabajo Asociado; que realizó cotizaciones al Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones desde el 1º de octubre de 1975 hasta el 1º de noviembre de 2007, reuniendo un total de 756,14 semanas.

Que fue calificado por la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Cesar, con el siguiente dictamen: «deficiencia: 34.67%; discapacidad: 5.30%; minusvalía: 16.25%; en donde se determinó una pérdida de capacidad laboral del 56.22%»; que la fecha de estructuración de invalidez fue el 2 de febrero de 2010, tal y como se describe en el respectivo dictamen.

Que presentó reclamación administrativa el 28 de marzo de 2011, ante el Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, para que le fuera reconocida la pensión de invalidez por enfermedad común; que la referida entidad mediante Resolución No. 4931 del mismo año, negó la pensión solicitada al considerar que «no cumplía con los requisitos debido a que no había cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los tres (3) últimos años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración».

Que en el mes de marzo de 2012, instauró demanda ordinaria laboral contra el I.S.S., con el fin de que le fuera reconocida la pensión de invalidez y se condenara al referido instituto al pago de las mesadas causadas, ordinarias y extraordinarias, debidamente indexadas desde el día 2 de febrero de 2010, fecha de estructuración de la invalidez, y los intereses moratorios en los términos establecidos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993; que el asunto le correspondió al Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Valledupar, despacho que por pronunciamiento del 13 de diciembre de 2012, absolvió al Instituto de Seguros Sociales y declaró probada la excepción de inexistencia de la obligación y falta de causa para pedir; que apeló y el Tribunal Superior de la referida ciudad, por sentencia del 10 de diciembre de 2014, confirmó la decisión del a quo.

Que las decisiones emitidas por las autoridades judiciales accionadas fueron adoptadas teniendo en cuenta «el artículo 1º de la Ley 860 de 2003, donde se tiene que cotizar cincuenta (50) semanas con anterioridad a la fecha de estructuración de la invalidez, lo que es cierto», pero destacó que la Corte también ha dicho que en estos casos no se debe dejar desprotegido el estado de invalidez y debe aplicarse el principio de la condición más beneficiosa al trabajador, razón por la cual tendría derecho a su pensión de invalidez, pues según «el Acuerdo 049 de 1990, modificado por el Decreto 758 del mismo año en su artículo 6º, si cumpliría los requisitos para pensionarse», dado que este exige «haber cotizado para el seguro de invalidez, vejez y muerte, ciento cincuenta (150) semanas dentro de los seis (6) años anteriores a la fecha de invalidez, o trescientas (300) semanas en cualquier época, con anterioridad al estado de invalidez».

Por lo anterior, pretende la protección de sus derechos fundamentales a la seguridad social, a la vida digna, a la igualdad y al mínimo vital, y en consecuencia solicita que se revoque «la sentencia del 10 de diciembre de 2014, proferida por el Tribunal Superior de Valledupar», y se ordene a Colpensiones que «dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes expida una nueva resolución que resuelva la solicitud de reconocimiento de la pensión de invalidez de origen no profesional (…), pero aplicando para el efecto el artículo 6º del Decreto 758 de 1990 que aprobó el Acuerdo 049 del mismo año», asimismo que la cita entidad «pague la respectiva pensión en el momento que corresponda (…), así como las mesadas atrasadas desde que se estructuró la enfermedad (…)», y finalmente, se prevenga al representante legal de la entidad para que no vuelva a incurrir en las acciones que dieron origen a la presenta acción. Por auto del 14 de agosto de 2015, se admitió la acción, se ordenó notificar a las autoridades judiciales accionadas, así como a los demás intervinientes dentro del proceso cuestionado para que ejercieran su derecho de defensa.

Dentro del término de traslado no se recibió respuesta alguna. El Tribunal Superior de Valledupar informó que por pronunciamiento del 10 de diciembre de 2014, resolvió «el recurso de apelación presentado contra el fallo proferido el 13 de diciembre de 2012 por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de la misma ciudad», confirmando la decisión del a quo, y devolviendo el proceso al Juzgado de origen. 1.

CONSIDERACIONES El accionante reprocha las actuaciones judiciales, en tanto afirma que las decisiones proferidas y por las cuales se le negó su derecho a la pensión de invalidez se fundamentaron en lo estipulado en el artículo 1º de la Ley 860 de 2003, donde se exige haber cotizado 50 semanas con anterioridad a la fecha de estructuración de la invalidez, desconociendo en su sentir el principio de la condición más beneficiosa al trabajador, y en cuyo caso para no dejar desprotegido el estado de invalidez, ha debido darle aplicación a lo estipulado en el Acuerdo 049 de 1990, modificado por el Decreto 758 del mismo año, que en su artículo 6º exige como requisitos para pensionarse el haber cotizado 150 semanas dentro de los 6 años anteriores a la fecha del estado de invalidez o 300 semanas en cualquier época, exigencias que en su sentir, cumplía a cabalidad, pues había cotizado al I.S.S. un total de 756.14 semanas desde el 1º de octubre de 1975 hasta el 1º de noviembre de 2007.

De las pruebas allegadas al expediente de tutela, se tiene que según el dictamen de la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Cesar, el señor Jorge Eliécer Carrascal Carrascal tiene una pérdida de la capacidad laboral superior al 50%; cuya fecha de estructuración fue el 2 de febrero de 2010, según dictamen de la Junta Nacional de Calificación; además de acuerdo al reporte de semanas cotizadas expedido por el Instituto de Seguro Social, hoy Colpensiones, había reunido un total de 756,14 semanas cotizadas, de las cuales solo 17,28 semanas corresponden a los tres años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración del estado de invalidez.

De otra parte, las autoridades judiciales accionadas fundamentaron sus decisiones de negar la pensión de invalidez reclamada por el accionante en el hecho de que no reunía el número se semanas exigido por la Ley 860 de 2003, lo que en sentir de esta Sala no denota ninguna arbitrariedad o capricho, pues esta Corporación ha reiterado que la norma llamada a regular la pensión de invalidez es, por regla general, la que se encuentra vigente en el momento en el que se estructura el estado de invalidez, y en este caso, como la fecha de la misma fue el 2 de febrero de 2010, la norma aplicable era el artículo 1º de la Ley 860 de 2003, que modificó el artículo 39 de la Ley 100 de 1993.

En lo que respecta al principio de la condición más beneficiosa, ha sido criterio mayoritario de esta Sala de Casación el permitir su aplicación, con el fin de que pueda ajustarse la situación a lo consagrado por el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, en aquellos asuntos gobernados por el artículo 1º de la Ley 860 de 2003; sin embargo también destacó que no era viable darle aplicación a las disposiciones contenidas en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, toda vez que el citado principio «no supone una búsqueda histórica de normas con el fin de conseguir aquella que se acomode de mejor manera a las condiciones personales de cada asegurado, sino la aplicación excepcional de la norma inmediatamente anterior a la que regula por principio la situación».

Al respecto, esta Sala de la Corte por sentencia CSJ SL, 30 abr. 2013, rad. 45815, señaló en un caso similar al presente lo siguiente: “No son materia de discusión, en ese orden, los siguientes supuestos fácticos definidos por el Tribunal en la sentencia gravada: i) que el actor es inválido, ya que tiene una pérdida de la capacidad laboral superior al 50%; ii) que la fecha de estructuración del estado de invalidez es del 11 de agosto de 2007; iii) y que había reunido un total de 400 semanas cotizadas, de las cuales ninguna corresponde a los tres años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración del estado de invalidez.

Teniendo presentes los anteriores elementos de juicio, el Tribunal no incurrió en las infracciones jurídicas que denuncia la censura, pues esta Sala de la Corte ha explicado con suficiencia que la norma llamada a regular la pensión de invalidez es, por regla general, la que se encuentra vigente en el momento en el que se estructura el estado de invalidez.

En este caso, al corresponder dicho suceso al 11 de agosto de 2007, como bien lo dedujo el juzgador de segundo grado, la norma aplicable era el artículo 1 de la Ley 860 de 2003, que modificó el artículo 39 de la Ley 100 de 1993. Ahora bien, en sentencias como la del 25 de julio de 2012, Rad. 38674, la mayoría de esta Sala de la Corte ha clarificado que es posible la aplicación del principio de la condición más beneficiosa, en aras de permitir la aplicación del artículo 39 de la Ley 100 de 1993, en su redacción original, a aquellas situaciones gobernadas por el artículo 1 de la Ley 860 de 2003.

No obstante, al mismo tiempo ha descartado que en dichos supuestos pueda dársele aplicación a las previsiones del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, como lo reclama el censor, puesto que, ha precisado, el principio de la condición más beneficiosa no supone una búsqueda histórica de normas con el fin de conseguir aquella que se acomode de mejor manera a las condiciones personales de cada asegurado, sino la aplicación excepcional de la norma inmediatamente anterior a la que regula por principio la situación. Dijo la Sala, en esa oportunidad: “Como lo anterior implica un cambio de criterio de la Sala frente a la PENSION DE INVALIDEZ, cuando el estado de invalidez se estructura en vigor del artículo 1° de Ley 860 de 2003 y para el momento en que entró a regir este nuevo ordenamiento legal se tenían satisfechos los requisitos de la norma precedente, se rectifica y recoge cualquier pronunciamiento que en contrario se hubiera proferido, aclarando que lo expresado también tendría plena aplicación en lo concerniente a la PENSION DE SOBREVIVIENTES y la Ley 797 de 2003, para efectos de ampliar los alcances del mencionado principio legal y constitucional de la condición más beneficiosa a legislaciones posteriores a la Ley 100 de 1993. 3.

CASO CONCRETO: El afiliado demandante para la fecha de estructuración de la invalidez, que como está comprobado se produjo el 1° de junio de 2004, no tenía 50 semanas cotizadas en los últimos tres años inmediatamente anteriores a ese hecho, pues como lo estableció el Tribunal y no es materia de controversia en sede de casación, en ese lapso del 1° de junio de 2000 al 1° junio de 2004, no cotizó ninguna semana.

Como atrás quedó explicado, para poder aplicar el principio de la condición más beneficiosa de acuerdo con el criterio jurisprudencial que se está fijando, es necesario que el afiliado cumpla con la densidad de semanas de la norma inmediatamente precedente en las hipótesis que se han señalado, para este caso en particular el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, que es la disposición que fue modificada o remplazada por el artículo 1° de la Ley 860 de 2003, no siendo en consecuencia cualquier otra norma anterior.

En sentencia del 9 de diciembre de 2008 radicado 32642, al respecto se especificó que “no es admisible aducir, como parámetro para la aplicación de la condición más beneficiosa, cualquier norma legal que haya regulado el asunto en algún momento pretérito en que se ha desarrollado la vinculación de la persona con el sistema de la seguridad social, sino la que regía inmediatamente antes de adquirir plena eficacia y validez el precepto aplicable conforme a las reglas generales del derecho” (resalta la Sala).

De ahí que, el hecho indiscutido de que el actor tenga más de 300 semanas cotizadas al 1° de abril de 1994 cuando entró a regir la Ley 100 de 1993, no tiene para este asunto en particular ninguna incidencia, en la medida que bajo el amparo de la llamada condición más beneficiosa, los requisitos para acceder a la pensión de invalidez no son los contenidos en el artículo 6° del Acuerdo 049 de 1990, sino los previstos en el artículo 39 de la Ley 100 de 1993.

Pero sucede, que el promotor del proceso no satisface la densidad de semanas exigida por el artículo 39 de la Ley 100 de 1993 en su redacción original, en los términos antes descritos, ya que no cuenta con el mínimo de 26 semanas cotizadas dentro del año previo a la estructuración al estado de invalidez que en este caso ocurrió el 1° de junio de 2004, ni con las 26 semanas dentro del año anterior a la fecha de entrada en vigencia del artículo 1° de la Ley 860 de 2003, es decir, para el lapso del 29 de diciembre de 2002 al 29 de diciembre de 2003, si se tiene en cuenta que en los tres últimos años a la invalidez tiene cero (0) semanas de cotización. Así las cosas, en el asunto en particular, no hay lugar a conceder la pensión de invalidez implorada en los términos de la norma que en un comienzo gobierna la situación pensional del accionante (artículo 1° de la Ley 860 de 2003), ni tampoco es dable acudir al principio de la condición más beneficiosa para tener en cuenta los requisitos de la norma inmediatamente precedente, que lo es el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, por no tener siquiera las 26 semanas de cotización allí exigidas.” Sentencia del 25 de julio de 2012, Rad. 38674.

(Ver también las sentencias del 17 de julio de 2012, Rad. 41785, y 2 de octubre de 2012, Rad. 42623). Tampoco resultaba aplicable, para este caso en particular, el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, en su redacción original, cuya aplicación excepcional, como ya se dijo, ha sido aceptada por la Sala para situaciones gobernadas por la Ley 860 de 2003, pues el asegurado no cumple con los presupuestos necesarios para ello y que la Sala ha definido en los siguientes términos: “f) Dando aplicación a la condición más beneficiosa frente a la pensión de invalidez, debe precisarse que para que el derecho a esta prestación se gobierne por el artículo 39 de la Ley 100 de 1993 en su versión original, es necesario en primer lugar, que para quienes hubieran dejado de cotizar al sistema, cuenten con 26 semanas cotizadas dentro del año inmediatamente anterior a la fecha en que se produzca el estado de invalidez y, en segundo término, es menester que también registren un mínimo de 26 semanas de aportes en el último año a la entrada en vigencia del artículo 1° de la Ley 860 de 2003, que comenzó a regir el 29 de diciembre de 2003 según el Diario Oficial No. 45.415.

Con lo anterior no se está haciendo más gravosa la situación para los afiliados que reclamen la aplicación del régimen jurídico o legislación precedente, con base en aportes por 26 semanas, sino cumpliendo con el imperativo legal que establece un mínimo de aportes, que debe quedar satisfecho dentro de un determinado interregno cercano al momento en que se produce la invalidez.” Sentencia del 25 de julio de 2012, Rad. 38674”.

Ahora bien, al aplicarse para este caso particular lo dispuesto por el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, observa la Sala que el señor Jorge Eliécer Carrascal Carrascal, no cumplía con los requisitos exigidos, pues no reunía las 26 semanas dentro del año inmediatamente anterior a la fecha de estructuración de su estado de invalidez. Así las cosas, las decisiones atacadas por el accionante se encuentran ajustadas a derecho, dado que aplicaron la normatividad vigente para el asunto debatido, sin que tampoco resultara viable la aplicación del principio de la condición más beneficiosa reclamado por el peticionario, pues como se manifestó anteriormente, el mismo no cumplía con los presupuestos exigidos para poder obtener la pensión de invalidez pretendida.

Lo anterior es suficiente para negar el amparo solicitado. 1. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: NEGAR la acción de tutela impetrada, por las razones expuestas en las motivaciones de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR a los interesados telegráficamente o por cualquier otro medio expedito.

TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, si esta decisión no fuere impugnada. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Presidente de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 1 13